一、网络侵权责任中被侵权人的“通知”
（一）通知所涉三方主体
1、网络服务提供者
网络服务提供者，是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。《侵权责任法》第36条第1款规定的网络服务提供者包括网络服务提供商和网络内容提供商，第2款和第3款规定的网络服务提供者纯粹是网络服务提供商，不包括网络内容提供商。网络服务提供者是一个较宽泛的概念，有学者将其分为五类，包括网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容提供者、网络技术提供者以及综合性网络服务提供者。[1]也有学者根据网络服务提供者在提供服务过程中所起的作用的不同，将其分为三类：一是接入服务提供商；二是网络平台服务提供商；三是在线服务提供者。[2]从以上对网络服务提供者的两种分类可以看出，不同类型的网络服务提供者由于权限不同，控制范围不同，能否对被侵权人的通知进行审查和采取必要措施，怎样对被侵权人的通知进行审查和采取必要措施，都不能一概而论。但有一点是相同的，对被侵权人提出的通知，应当进行审查，确认通知所称的侵权行为是否构成侵权责任，是否应当采取必要措施。如果确认构成侵权，则网络服务提供者进而采取必要措施防止侵权损害结果的进一步扩大，就不承担侵权责任，反之，则应当承担侵权责任。
2、侵权人
网络侵权责任的侵权人与其他侵权人不同，网络侵权人的成立以利用网络实施侵权行为为必要条件，而网络侵权行为的特点是侵权人不明确，在很多情况下，被侵权人和公众无法知晓谁是侵权人，并且网络侵权行为是一种非物质性的侵权行为，侵害的民事利益也是非物质性的。侵权人在网络侵权行为中，是应当自己承担侵权责任的人，由于其具有不明确性，被侵权人可能找不到谁是真正的侵权人，因而起诉网络服务提供者承担连带责任。当网络服务提供者承担了赔偿责任之后，能够确认侵权人的，有权向其追偿，侵权人应当赔偿网络服务提供者承担侵权责任所造成的损失。
3、被侵权人
被侵权人就是有权发出通知，要求网络服务提供者采取必要措施的人。被侵权人可以是自然人、法人或其他组织。被侵权人在确认自己受到网络侵权行为侵害，其民事权益受到损害时，享有通知的权利，有权通知网络服务提供者对侵权行为采取必要措施，同时也应当负有行使通知权利时所必须履行的相关义务，同时，在按照通知的要求，网络服务提供者采取了必要措施之后，应当承担相应的后果责任。
（二）通知的形式———书面通知
被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采用书面形式。书面形式是《合同法》使用的概念，《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”对书面形式的理解，不能拘泥于传统的书面形式，还有数据电文，包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等，都属于书面形式。[3]
采取书面形式一方面是对被侵权人与网络服务提供者之间意思自治的一种限制，被侵权人通过书面形式，为错误的通知备案，以便在所谓的侵权人主张反通知的时候，追究被侵权人的侵权责任。另一方面被侵权人的通知是否采书面形式，有可能影响到通知的效力，此处是出于网络安全和网络管理秩序的考虑，也更是为了保护公众的利益不轻易受损，形式要件会影响通知行为的效力。
（三）通知的内容
通知应当包含下列内容:（1）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（3）构成侵权的初步证明材料；（4）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。
（四）通知的效力
通知必须同时满足上述四个方面要求的条件下，才能发生通知的效力。网络服务提供者自收到满足条件的通知之日起通知生效。其效力是网络服务提供者对侵权人在自己的网络上实施的侵权行为采取必要措施，进行删除、屏蔽或者断开链接。如果“被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果”,[4]即网络服务提供者不承担采取必要措施的义务。
二、网络服务提供者对通知的审查
（一）审查须为必要范围
《侵权责任法》第36条第2款没有规定网络服务提供者对被侵权人的通知进行审查。在《侵权责任法》第36条第2款项下，网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的前提，是接到被侵权人的通知，否则“不告不理”。因为网络服务提供者作为媒介，不应干涉网络用户的言论自由，也没有限制网络用户言论自由的权利，作为技术的提供者，不具有实质审查用户发表言论内容的权利，也无权依据自己的立场主动采取必要措施。只有在基于《侵权责任法》第36条第3款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，在网络服务提供者已经明知网络用户在自己的网站上实施侵权行为，才负有采取必要措施的义务。
对于网络服务提供者收到通知之后到采取必要措施的期间，法律没有明确规定，明确规定的是“及时”。在目前情况下，不宜规定具体的时间，而应当根据具体案件，网络服务提供者要审查的内容的不同，在发生争议之后，由法官根据事实作出判断，并据此确定网络服务提供者应当承担还是不承担侵权责任。
（二）审查须高于形式审查
对于被侵权人发来的通知，网络服务提供者一般不会进行实质审查。即使网络服务提供者对通知进行形式审查，但在审查中如果没有尽到适当的注意义务，对于明显的不构成侵权责任的所谓侵权行为采取必要措施，侵权人提出反通知，网络服务提供者同样要承担侵权责任。因此，要求网络服务提供者适当提高审查标准，审慎对待审查对象，采取类似于英美法系的“合理人”的标准进行审查。“合理人”是“司法概念的拟人化”，是指“有平均心智水平的普通人”。合理人在特定情形下，应该保持必要的谨慎和细致，能充分运用自己的知识、经验、注意等能力来判断危险的存在，并采取有效的“防免措施”。[5]同时网络服务提供者也要秉承大陆法系“善良家父”的标准来要求自己，像对待自己的事情一样去对待被侵权人的事情〔9〕审查的形式应当高于一般的形式审查，低于实质审查。
（三）审查须为被动审查
网络服务提供者的审查行为是由被侵权人的通知生效到达而启动的，因此网络服务提供者不具有审查的主动性。
通知规则是借鉴“避风港规则”，并不是《侵权责任法》第36条第3款规定的“知道”规则。“知道”规则借鉴的是美国法的“红旗标准”。所谓“红旗标准”是用来形容十分明显的侵权行为的。“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显地发现他人侵权行为的存在。”“此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’，对显而易见的侵权行为视而不见。”[6]“红旗标准”的概念最早出现在美国，一定程度上是对“避风港规则”的限制，是给予网络服务提供者一定免责条款下的义务。“红旗标准”实际上是对“避风港规则”的其中一项要件——没有明知侵权信息或侵权活动的存在，也不知道明显体现侵权信息或侵权活动的事实——所进行的解释和描述。[7]
因此，应当区别网络服务提供者对网络用户实施侵权行为的审查义务，在“红旗标准”原则之下，网络服务提供者在明知的情况下，应当主动采取必要措施。而在“避风港”原则下，对于被侵权人通知的侵权行为，并非承担事先审查义务，而是被动审查，“不告不理”。
三、被侵权人通知的效果
（一）网络服务提供者及时采取必要措施
网络服务提供者接到被侵权人的符合前述规定的书面通知后，经过审查，确认网络用户即所谓的侵权人实施的行为有可能构成侵权责任的，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者予以屏蔽，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接。上述三种必要措施，究竟应当采取哪一种，首先被侵权人应当提出，网络服务提供者应当进行斟酌，确定采取适当的必要措施。如果被侵权人没有提出采取何种必要措施主张的，网络服务提供者应当采取可能造成损害最小的必要措施。除了《侵权责任法》第36条规定的三种必要措施之外，也可以采取其他必要措施，例如网络服务提供者可以根据被侵权人的通知，或者自行对多次警告但仍然在网络上实施侵权行为的网络用户，采取停止服务的必要措施。
（二）被侵权人通知错误的赔偿责任
通知发送人发出通知不当，网络服务提供者据此采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，给网络服务提供者或网络用户以及其他网络用户造成损失的，也构成侵权责任。
应当研究的是，如果因通知错误而造成损害的网络用户包括其他网络用户主张通知错误的侵权责任，应当向网络服务提供者主张，还是向被侵权人即通知人主张？针对这一问题在《侵权责任法》的框架下应当确定的规则是：第一，在网络服务提供者已尽适当审查义务，按照被侵权人的通知要求采取必要措施的，如果网络服务提供者没有过错，则网络用户和其他网络用户只能主张被侵权人即通知错误人承担侵权责任，不能主张网络服务提供者承担连带责任；第二，网络服务提供者对于错误通知没有尽到审慎审查义务，有过错的，网络用户和其他网络用户可以主张网络服务提供者和通知错误人承担连带责任，网络服务提供者承担了赔偿责任之后，可以向通知错误人进行追偿。
注释：
[1]喻磊、谢绍?：“网络服务提供者侵权归责原则新论”，载《江西科技师范学院学报》2010年第4期。
[2]李丽婷：“网络服务商在商标侵权中的法律责任”，载《中华商标》2010年2月。
[3]王利明、杨立新等：《民法学》，法律出版社2005年版，第569页。
[4]中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组：“中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿”，载《河北法学》2010年第11期。课题组负责人：杨立新；课题组成员：杨立新、张秋婷、岳业鹏、王丽莎、谢远扬、宋正殷、陈怡、朱巍。
[5]转引自王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第494页。
[6]王迁：“论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权’行为的认定”，载《知识产权》2006年第1期。
[7]17U.S.C.,§512(c)(1)(A)(?)-(?)
