一、引言
专利权共有是专利法上的一个基本问题，原本应在《专利法》最初立法时做出具体的规定。但是，直到2008年《专利法》第三次修改时，有关共有专利权权利行使的内容才被写入《专利法》第15条。自此，中国在解决专利权共有问题时，有了基本的法律依据。
在《专利法》第15条生效之前，《专利法》在专利共有方面所遗留下的空白被其他法律以各种方式填补。比如，《民法通则》中关于共有的一般原则、《合同法》中关于合作开发而生共有的规定、《物权法》中物权共有的规则、《著作权法》关于共有著作权的规则、最高人民法院的若干司法解释等，都对规范共有专利权的行使起着重要的直接规范或间接参考作用。不过，由于法律渊源诸多，衍生出一系列问题：《民法通则》和《物权法》的基于传统物权的共有原则条款过于笼统，适用于无形的专利技术并不适应；《合同法》规范合作开发而生共有的规则，是否适用于其他类型共有关系，也不清楚；《著作权法》等相关法律的参考作用究竟有多大，也是一个疑问……
现在，《专利法》第15条对共有专利权的行使做出原则性的规定，在一定程度上消除了过去法律缺位或法出多门所引发的问题。不过，《专利法》第15条的规定依然比较概括，对很多具体问题缺乏明确规定，因此专利权共有方面的不确定性并没有被这一新的立法完全消除。
在上述背景下，本文对中国相关法律法规和司法案例进行梳理，努力揭示出中国现阶段专利权共有制度的真实现状，希望这一梳理能够为有关部门在解释和适用《专利法》第15条时提供更加明确的参考。当然，也希望立法者将来修改《专利法》第15条时，能够解决本文所揭示的诸多问题。本文将围绕下列核心问题展开，即专利共有与技术秘密共有的制度衔接、共有专利申请的提出、共有专利权的权益处分、共有专利的实施与许可以及相关的行政和诉讼程序问题。
二、技术共有的立法缺陷
理论上讲，完整的技术成果共有制度至少应当对以下两个环节进行规范：首先，共有关系的产生。即，法律应明确在哪些情况下会导致技术成果共有关系。比如，基于合作发明这一法律事实而共同取得技术成果的所有权；基于合同、继承、婚姻等法律行为而成为技术成果的共有人；等等。其次，共有权的行使.即，技术成果共有人之间的权利义务关系。比如，共有人对外是否负有保密义务、是否可以自行实施技术成果、是否可以对外发放许可、是否可以提出专利申请等等。
中国并没有选择在一部法律中对这两方面的内容进行全面的规范。相反，立法者选择了“打补丁”的方式在诸多部门法中分别对技术成果的共有关系进行规范。比如，《合同法》（1999）确认合作开发产生技术成果共有关系，同时对这一共有关系下共有权利的行使进行规范。《专利法》则完全回避了“何种情况下产生共有关系”的问题———即便是合作完成的发明，《专利法》第8条也只是规定就该技术成果申请专利的权利属于合作完成的单位或个人，而没有直接确认发明人共有该技术成果。《专利法》第15条则直接假定当事人之间存在专利申请权（已经提出申请但未授权的状态）或专利权共有关系，然后对共有权利的行使进行规范。
现有的这种“打补丁”式的立法至少存在两个方面的缺陷。其一，这些补丁并没有有效覆盖技术成果共有制度的全部方面，遗留下三不管的空白地带。比如，基于合同（非合作开发合同）、继承、婚姻等法律行为而成立的技术成果（未申请专利）共有关系，就没有明确法律规则可以适用，只能参照《民法通则》、《物权法》、《合同法》和《专利法》中的关于共有关系的相关规定。其二，这些补丁式的立法（包含司法解释）遵循不同的原则来规范共有关系，在有些方面互相冲突，参照适用时让人无所适从。比如，依据最高法院的司法解释，基于合作开发关系的技术秘密共有人“均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。”而《专利法》规定，共有专利权人可以对外发放非独占许可，但需要与其他共有人分享许可费。面对这两种规则，公众就无法准确预测，基于合同（非合作开发合同）、继承、婚姻等法律行为而成立的技术成果（未申请专利）共有关系的共有人，向第三方发放技术秘密许可时，是否需要与其他共有人分享许可费。这是因为《合同法》和《专利法》都不能直接适用，只能参照；但不幸的是，二者结论相反。更多的矛盾和冲突，后文将进一步介绍。
将来要减少和消除法律空白或矛盾冲突，立法者大致的努力方向应该是制定统一的技术成果（未申请专利）共有关系的一般准则，使之适用于基于各类原因（比如合作开发、转让、继承、婚姻等）产生的共有关系。这一一般性的规则，可以放在将来的《商业（技术）秘密保护法》、修订后的《民法通则》或将来制定的《民法总则》中。
《合同法》在确认合作开发导致技术共有之后，无需进一步对共有技术成果的权利行使做出规定，从而避免不必要的冲突。当然，如果合作开发导致的共有关系，的确有独特之处，则《合同法》依然可以在一般准则之外创设部分例外。
《专利法》对于共有关系的规范，与现行《专利法》的定位大致相当，仅仅规范与专利申请或专利权有关的环节。具体的说，它包括技术成果共有人申请专利（提出专利申请）的决策规则、共有人对已提出的专利申请的处置规则、共有专利权的权利行使规则等。在制定这些规则时，立法者应当充分考虑技术成果共有的一般准则，在尽可能的情况下与之协调，避免做出一些突兀的规定。
本文仅仅关注与专利申请或专利权有关的共有关系，因此，不会对一般性的技术成果共有规则做深入讨论。只是在必要的时候，本文才会联系一般性的共有规则来检验《专利法》自身的共有规则的合理性。
三、共有专利申请的提出
所谓申请专利的权利，是指就特定技术成果提出专利申请的权利。技术成果共有人在申请专利时，是否需要取得全体共有人的一致同意，《专利法》并没有明确规定。《专利法》第8条只是规定，对于合作完成的技术成果，申请专利的权利属于共同完成发明的单位或个人。这里并没有明确共有人应如何决定是否申请专利（比如是否需要一致决）。
不过，对于因合作开发而导致的共有技术成果，《合同法》的规则是一致决：“合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”在专利申请程序中，专利局要求“直接涉及共有权利的手续包括：提出专利申请，委托专利代理，转让专利申请权、优先权或者专利权，撤回专利申请，撤回优先权要求，放弃专利权等。直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字或者盖章。”《审查指南》虽然是效力层级较低的规范性文件，不过它与最接近的《合同法》上的规则保持一致，应该具有一定的权威性。因此，基本上可以得出这样的结论：不论共有技术成果是否源于合作开发关系，共有人提出专利申请时，应当取得全体共有人的一致同意。
共有人一旦提出专利申请后，就产生了所谓的“专利申请权”。《专利法》多处条文提及专利申请权，但没有明确定义。结合条文语境，大致可以将其理解为申请人对已经提出的专利申请的处置权，这与上面所说的“申请专利的权利”是两回事。
《专利法》第15条对共有人行使专利申请权做出了规定，但条文的字面含义并不严密。该条第1款说“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。”实际上，从提出专利申请到专利授权之间还有相当长的时间间隔。这条是否意味着，在专利申请获得授权之前，共有人单独实施或以普通许可方式许可他人实施该技术方案（还不是专利）也适用相同的规则？答案并不明确。
对比《专利法》与《合同法》，这一模糊点背后的缺陷就更清楚了。最高法院的《合同法》司法解释认为，合作开发所得的技术秘密的共有人“均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。”如果共有人转让、发放独占或者排他许可，则“未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”这一规则与《专利法》第15条的规定并不一致。这样，一项共有技术在申请专利前适用《合同法》规则，在专利授权后适用《专利法》规则，均没有疑义。但是，在提出专利申请后、获得授权前究竟适用《合同法》还是《专利法》规则呢？还需要进一步区分申请是否已经公开，比如公开前适用《合同法》，公开后适用《专利法》吗？如果立法者在《专利法》上选择和《合同法》上相同的规则，则这一问题不复存在。遗憾的是，立法者没有这么做。在立法或司法机关做出进一步的澄清之前，这一问题似乎没有明确答案。
所幸的是，除了许可他人实施专利申请中的技术方案的法律规则存在不确定性外，依据《专利法》第15条第2款，共有人行使专利申请权的规则还是比较清楚的，即“应当取得全体共有人的同意。”这意味着共有人转让专利申请权、优先权，撤回专利申请，撤回优先权要求等，均需要经过全体共有人的一致同意。《专利法》这一规定也算是为上述《审查指南》的规定提供了法律依据。《专利法》没有考虑共有方下落不明而无法联系的特殊情况，学者建议为了避免贻误申请时机，可以参考美国《专利法》第116条的规定，允许其他共有人在提供证明的情况下，提出申请，并将无法联系的共有人列为共同申请人，[1]这一建议值得考虑。
不过，《专利法》对于专利申请权的规定又引发新的问题。《合同法》规定，在没有相反约定的情况下，共有人可以对外转让专利申请权，其他共有人享有同等条件优先受让的权利。言下之意，在保证其他共有人优先受让权的情况下，可以自由转让。可是，如果转让申请权的份额（如果有的话）被视为《专利法》第15条第2款意义上的“行使专利申请权”的行为，则需要经过全体共有人一致同意。诚如此，《专利法》现在的规定与前述《合同法》的相对自由的规定就有冲突，让权利人无所适从。
《合同法》还规定，共有人可以声明放弃其共有的专利申请权，然后其余的共有人可以提出专利申请。如果获得专利授权，则放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。技术成果的共有人在放弃专利申请权之后所获得免费实施专利的权利的法律属性，《合同法》上没有明确规定。比如，放弃专利申请权的共有人，是否可以对外转让其免费实施该专利的权利？《专利法》第条的规定，对回答这一问题也没有帮助。
四、共有专利权的权益处分
（一）专利权共有类别：共同共有v.按份共有
中国《民法通则》将共有分为按份共有和共同共有，并且为共有人处分共有权益设定了不同的法律规则。按份共有的共有人在保证其他共有人同等条件优先购买权的情况下可以自由出让其份额。《物权法》（2007）第101条也接受了这一规则。不过，如果多个共有人欲行使优先购买权，究竟是由出卖人决定还是购买者按比例分配，则没有明确。[2]相对权威的意见认为应该由转让份额的共有人决定出售给哪一个共有人。[3]
对于共同共有，《民法通则》没有明确规定共有利益的处分规则，最高法院的司法解释对此有比较模糊的表述：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”学理上一般认为共同共有是基于特定的社会关系（比如合伙、继承、婚姻等）产生的，在这些社会关系解除之前，共有人是不能处分其所共有的权益的。[4]换句话说，在共有关系存续期间，未经其他共有人的同意，是不能对外转让共有权益的。因此，在共有人是否可以处分共有权益的方面，共同共有人比按份共有的共有人受到的限制要严厉一些。
在《专利法》第15条出台之前，没有法律明确说明专利共有的性质，理论上存在很大的分歧。《合同法》第340条规定，在没有约定的情况下，基于合作开发而共有技术成果的共有人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。同样，2004年司法解释针对技术成果出资规定，技术成果所有人与企业“当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有……当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例……”《合同法》和司法解释均没有明确是否必须按照按份共有来处理技术共有问题，但是它们所具体揭示的规则比较接近《民法通则》意义上的按份共有规则。
在面对上述模棱两可的条文时，有人却明确表达了支持共同共有的意见。原最高法院法官蒋志培认为：“技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。”[5]也就是说，如果共有人有所谓的比例的约定，也不能改变共同共有的性质，该约定比例应该理解为是对技术成果收益分配比例，而不是技术成果或者专利权份额的比例。无独有偶，中国国家知识产权局在对共有的集成电路布图设计进行规范时，似乎和这一思路一致。《集成电路布图设计保护条例实施细则》规定，在没有约定的情况下，共有人“在没有征得其他共同布图设计权利人同意的情况下，不得将其所持有的那一部分权利进行转让、出质或者与他人订立独占许可合同或者排他许可合同。”这里对于共有人“所持有的那一部分权利”的转让的限制，似乎是沿着《民法通则》上的“共同共有”的思路进行的，没有考虑“按份共有”的可能性。
不过，部分法院和学者并不认为专利共有仅仅限于共同共有。比如，安徽高院有判决明确指出“专利权共有的法律特征应具备权利处分上的协同性和按份共有。”广西高院也有类似判决。[6]部分学者明确指出专利共有分共同共有和按份共有两种形态。[1][7][8]
《专利法》第15条的出台，并没有为这场争论画上句号。该条没有对专利权共有的性质做明确的规定，因此无从得知专利权共有适用按份共有还是共同共有的规则。从字面意思看，如果处分共有权益的行为属于行使共有专利权的行为，则依据该条第2款，共有人要得到所有共有人的一致同意。这大致接近共同共有的处分规则。不过，这一解释缺乏足够的反映立法意图的证据支持。
在进一步的立法澄清之前，专利共有的共同共有与按份共有之争似乎没有可靠的答案。本文认为，仅仅依据所谓技术成果属于无形物，就认定其不能成立按份共有，没有太大的说服力。正如王泽鉴教授所言：“应有部分系抽象地存在于共有物的任何一部分，而非具体特定于共有物的某一部分。”[9]区分共同共有抑或按份共有，是对财产权处分规则的区分，与物的物理处分应该没有直接联系。在法律没有明确做出相反规定之前，本文倾向于接受两种共有形态共存的现实，由法院在具体案件中参照一般的民法规则判断该共有究竟是共同共有还是按份共有，然后据此决定共有权益的处分规则。比如，婚姻家庭关系导致的专利权共有，或许可以按照共同共有处理，而合作开发导致的专利权共有，或许可以按照按份共有处理。当然，如果立法者觉得这一规则过于复杂，决定选择其中的一个规则，也是可以理解的。
（二）共有专利权的权益分割
《专利法》在讨论共有专利时，实际上是将单个专利看作共有权存在的基本单元。《专利法》并未考虑到共有人对同一专利中的不同权利要求分别享有独立的所有权或者仅对部分权利要求共有的可能性。在操作层面，专利申请的审查与公告程序也没有考虑到此类分割权利要求的可能性。比如，《发明专利请求书》并不要求说明发明人或者申请人与特定权利要求之间的关系，《审查指南》也明确规定“放弃专利权只能放弃一件专利的全部，放弃部分专利权的声明视为未提出。”
尽管实践中可能会出现发明人对同一专利的不同权利要求分别做出贡献的情形，改变《专利法》现有做法，从制度上为专利共有人分割权利要求分别共有提供方便，似乎并不是明智的政策选择。这样做，就意味着所有申请人在提交专利申请时要提供更多的信息，后续的转让和许可规则也要随之改变，这会显著增加专利行政程序的成本；同时，在纠纷发生后法院也被迫要对共有人对每个权利要求的真实贡献进行审查。支付这样的社会成本所带来的收益，不过是很少一部分共有发明人的权益归属更明确。因此，本文认为《专利法》没有必要从制度上满足专利共有人进一步分割专利权利要求的需求。当然，共有人利用合同对同一专利下的不同权利要求（即不同技术方案）进行更细致的权属约定，并不违反公共政策，应该是有效的。不过，该约定仅仅在当事人之间有效，不对善意第三方发生影响。
既然不能对专利权利要求进行分割，共有权益的分割更多表现为对抽象的专利权整体权益的分割。在没有约定所谓的权益份额的情况下，究竟应当简单地推定为共有人平均的分配，还是要考虑各自的贡献（包括智力或者资本的投入等）以确定相应的份额，《专利法》并无明确规定。
在传统民法领域，在分割共有财产时，如果没有约定的份额，原则上等额分配。比如，《物权法》（2007）第104条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”不过，学理上有意见认为，在分割共有财产时还可能要考虑具体的情况，比如共有人对共有财产的贡献大小、共有人的相对经济能力等，进行实物分割或者变价分割。
在实践中，公众可能会支持执法或司法机构权衡相关因素确定专利共有人各自份额的做法。
在科技部的《关于国际科技合作项目知识产权管理的暂行规定》中，政府部门就流露出按照贡献大小确定名次或许可费比例的态度：“申请专利时成果完成人的名次排列，应当按照成果完成者的贡献大小确定……确定专利使用费分享的比例时，应当考虑各方在合作中所提供的人力、资金、仪器、设备、情报资料等物质条件多少等因素。”
法院在事后依据双方提供的证据来还原共同发明者、出资者各自贡献大小，并依此来确定各自的份额，是非常困难和具有不确定性的。从节约社会成本的角度看，不论贡献，默认平等共有是比较具有操作性的方案。[10]正如美国法院在Ethicon v. U.S. Surgical案中的主流意见所说的那样：共有关系是当事人的自主选择的结果，默认的平等分享规则如果带来不公平的后果，那也是当事人的自愿选择的结果，否则他们会以协议明确做出相反的约定。英国《专利法》上也采用类似的规则，在专利共有人没有约定的情况下，就直接推定共有人对专利权或相关利益享有相同的份额。本文认为，中国法院也应该采用此类规则。
关于共有人权益转让的问题，前一节已经有了具体介绍，这里不再赘述。接下来，仅仅对共有人对共有权益进一步分割转让的问题做简要讨论。
现行《专利法》没有明确规定，共有人是否可以将自己的共有权益进一步分割，分多次转让。与此相对照，美国法上专利共有人就可以通过出让任意小的份额的方式使得新的受让人获得完整的实施专利的权利。[11]这与美国《专利法》许可共有人自由对外发放许可的做法是互相呼应的。依据中国传统民法规则，按份共有人处分个人拥有的全部共有份额与处分个人拥有的部分共有份额，并没有什么质的不同。但是，在《专利法》上，许可共有人随意分割转让共有权益，则有意想不到的后果。
依据《专利法》第15条，专利共有人许可第三方实施专利需要和其他共有人分享许可费收入，但是许可人自行实施专利则无需要与他人分享所得。如果共有人可以对外出让自己共有份额的一部分（比如百分之一），就可以让第三方因此成为新的共有人，从而使第三方获得自由实施专利的权利。这一策略显然会使得现有法律要求共有人分享许可费的初衷落空。为了避免这一结果，可选择法律方案至少有两个：其一是禁止共有人对共有权益进一步分割并分别转让。也就是说，如果要出让，只能一次性出让。其二是许可进一步分割并分别转让，但是需要经过其他共有人的一致同意或需要保证其他共有人的优先购买权。第二个方案相对来说比较有弹性，可能更容易被共有人所接受。
在实际操作层面，专利局走在了《专利法》的前面。专利共有人出让自己的共享份额时，需要通过专利局办理“著录项目变更”以达到公示目的。这时，专利局通常要求变更申请人“提交全体权利人同意转让或者赠与的证明材料。”因此，共有人可以从程序上对其他共有人转让份额进行牵制。不过，如果依据实体法，共有人可以不经共有人同意而自由转让许可份额，则单个共有人不能简单以拒绝提供证明材料的方式来阻止其他共有人转让份额。如果单个共有人拒绝合作，则该共有人可以寻求司法救济，并强制办理“著录项目变更”手续。
共有人对专利权共有份额的放弃，理论上并没有障碍。实务中，同样可以通过“著录项目变更”程序对外公示。《专利法》对于专利共有人放弃共有份额后的后果也没有明确规定，从理论上推测应该与放弃专利申请权的法律后果大致相当：共有人不再主张共有份额，同时获得免费的不可转让的自行实施的权利。
（三）共有专利权的整体处分
共有专利权的整体处分，包括转让、放弃和质押等，应该直接适用《专利法》第15条第2款，需要经过所有共有人的一致同意。这与先前的司法实践是一致的。依据中国最高法院在传统财产权领域的判例，共有权利的整体转让应当由全体共有人一致同意。在现有的知识产权案例中，法院基本按照这一规则判决案件。比如，在苏玉英诉国家知识产权局案中，法院通过援引《审查指南》，明确指出“专利权进行转让时，应当经全体专利权人同意，专利权利人之一无权处分该共有专利权。”又如，任沙力诉张??案确认共有人之一假冒其他共有人转让专利权的行为无效。由于专利权的转让必须经过专利局的登记公告后才生效，因此，《专利法》从制度上保证单个共有人未经其他共有人的一致同意单独转让专利权的行为，无法具备法律效力。
共有专利权人对整个专利权的放弃，必须由全体共有人共同做出。实际办理放弃权利声明时，专利局会要求申请办理者提交“全体专利权人签字或者盖章同意放弃专利权的证明材料，或者仅提交由全体专利权人签字或者盖章的放弃专利权声明。”
专利权质押在法律上是可行的，但必须保证该专利权是可转让的。由于质押权实现的结果通常是导致专利权的转让，因此与共有权利的转让有着类似的考虑。《担保法》要求出质人与质权人应当订立书面合同，并向专利局办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。依据《担保法》，共有人是否可以以共有份额出质，并不清楚。但是，专利局在其部门规章中要求：“如果一项专利有两个以上的共同专利权人，则出质人为全体专利权人”。这实际上否定了部分共有人以共有份额出质的可能性。《专利法》第三次修改的征求意见稿也明确建议质押需要经过全体共有人的一致同意。《专利法》最终没有直接采用建议稿中的表述模式，而是代之以第15条第2款。不过，依据该条款，质押应当经过全体共有人一致同意并无疑义。
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