作者 | 曹建峰 腾讯研究院高级研究员
如今，我们已经步入数字社会，泛在连接、泛在智能、泛在交互等发展趋势打破了物理世界和数字世界长久以来的边界；不断涌现的各类数字平台持续重构经济社会及个人生活；人工智能（AI）、大数据、区块链、物联网（IoT）、虚拟现实、脑机接口等新兴数字技术集群，持续推动互联网边界快速扩张，带来经济增长、企业和政府效率提升、个人便利性、社会可持续发展等巨大的经济和社会效益。互联网、人工智能等数字技术也在持续引领我国经济社会创新发展，我国以超9亿网民规模成为全球最大互联网市场，数字经济已经占据我国GDP的三分之一。在此背景下，互联网和数字社会治理已然成为了国家治理体系中不可或缺的组成部分，而今年5月问世的我国首部《中华人民共和国民法典》，作为一部与时俱进的法典，也对数字经济和数字社会的发展作出了回应。以下四个方面值得关注。
网络虚拟财产、数据被纳入民法保护范围，数据产权保护有待进一步建立
如今，在数字产业化、产业数字化、数字经济与实体经济深度融合发展等趋势之下，全球数据持续增长，IDC（Internet Data Center）互联网数据中心的报告显示，预计到2025年的时候全球生产的数据量将会达到175ZB，届时中国也会成为全球最大的数据市场。数据的价值日益彰显，一方面，数据是人工智能、量子计算等新技术发展应用的基础；另一方面，5G、物联网、产业互联网等新模式又在创造源源不断的数据。正因如此，我国已将数据上升为生产要素地位，呼吁培育壮大数据要素市场。而这离不开对数据产权的保护。[1]在这方面，民法典第127条已将网络虚拟财产、数据纳入民事权利客体范围，为数据、网络虚拟财产的法律保护奠定了基础。当然，数据产权的讨论有待进一步的具体化和明确化，避免不区分数据场景和类型，导致数据产权泛化。[2]
就目前而言，商业数据的保护亟待加强，因为商业数据即企业手中的数据是数据要素市场的核心，关系着数字经济和实体经济融合发展的前景。然而现实是，企业作为数据的生产者、持有者、使用者和创新者，却面临着其数据被恶意、不当获取及使用的窘境，恶意网络爬虫（又称为网页蜘蛛、网络机器人，自动抓取互联网信息的程序或者脚本）、数据窃取、数据黑产(一般是指利用海量数据集合谋取非法利益的黑色产业链，主要由需求方、入侵者或内鬼、中介以及交易平台四部分构成层次清晰、分工明确的黑色产业链)等行为日趋多发，但由于数据流通规则的不明确，导致这些行为无法得到有效规制，从而阻碍数据要素市场的健康有序发展。对此，当前的司法实践逐步明确了企业对其投入劳动，收集、加工、整理、生成的数据和数据产品享有财产性权益，并明确了实质替代、正当商业利益等侵权认定标准。在这方面，《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》提出“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用”[3]。因此，亟需在《反不正当竞争法》等法律法规中明确规定商业数据的流通规则，对损害企业商业利益、信息网络安全、用户隐私、社会公共利益的数据不当获取及使用行为予以规制，以便维护正常的数据流通市场秩序。
为AI（人工智能）深度合成划定应用边界，禁止侵犯他人肖像权和声音
腾讯研究院和腾讯优图实验室发布的报告《AI生成内容发展报告2020——“深度合成”商业化元年》[4]指出，随着人工智能时代的到来，下一代媒体将由人工智能驱动，人工智能可能给数字内容领域带来重塑。其中，可以实现换脸、人脸合成、语音合成、视频生成甚至数字虚拟人等诸多应用形式的“深度合成”（deepsynthesis）技术，迎来了商业化时代。AI虚拟主播和虚拟歌手，电商平台上的“数字试穿”，电影后期制作，社交产品中的人脸融合，合成人脸和合成虚拟形象用于在线营销，合成声音用于失声患者发声，以及数字虚拟人等创新性的应用持续涌现，“深度合成”技术的社会福祉日益彰显。而该项技术此前却被误解为“深度伪造”，这不仅是以偏概全，而且容易给技术带来污名化影响。[5]
可见，“深度合成”不仅可以降低创作门槛，激发新形式的创造，而且能以多种方式造福社会。但也需要重视其可能带来的新的风险与挑战，诸如色情报复、商业诋毁、假冒身份、个人信息非法获取等等。为此，民法典第1019条积极回应了AI深度合成技术，规定“不得利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”，此项规定也适用于对自然人的声音的保护。这也意味着未来在“数字人”、语音合成等相关应用上，使用明星的肖像和声音需要先获得授权。
在民法典颁布之前，我国在过去一两年里也在积极回应“深度合成”技术带来的问题。主要包括：2019年11月，由网信办、文旅部、广电总局出台的《网络音视频信息服务管理规定》[6]明确要求开展安全评估，对于非真实的音视频信息进行标识，禁止基于深度学习的虚假新闻信息，同时要求平台部署鉴别技术，建立辟谣机制；同年12月，网信办发布的《网络信息内容生态治理规定》也明确指出，禁止利用深度学习技术从事法律、行政法规禁止的活动。[7]这些规定能够有效防范“深度合成”技术的滥用风险，并给受害人提供必要的救济。目前，“完善对新业态的包容审慎监管”已被上升到优化营商环境的高度，“深度合成”等AI技术的治理也需要坚守这一理念。
强化对隐私和个人信息的保护，但应坚持利益平衡原则
在数字时代，侵犯个人隐私、滥用个人信息等行为日渐突出，给个人带来很大困扰和伤害。为此，民法典在“人格权篇”专门规定了隐私权和个人信息保护制度。所谓隐私，即个人的不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息。而处理自然人的个人信息，需要获得其同意，并保障个人的访问（查阅或复制）、更正、删除等权限。这些规定，以及正在制定中的个人信息保护法，将能显著提升我国的个人隐私和个人信息保护水平。目前，我国法院已开始在“抖音案”、“微信读书案”中开始测试民法典的隐私和个人信息保护规则。
但个人隐私和个人信息保护并非此消彼长的零和游戏，而是需要处理好四个目标之间的关系。[8]这四个目标分别是：数字技术和数字市场的发展与创新，消费者权益保护尤其是个人数据和隐私保护，商业利益，以及公共利益和国家利益。例如，个人信息保护不能罔顾商业利益和公共利益而走向绝对化，企业对个人数据的获取及使用也不能以牺牲个人隐私为代价。当然，业内也在持续探索加密、匿名化、差分隐私（是密码学中的一种手段，旨在提供一种当从统计数据库查询时，最大化数据查询的准确性，同时最大限度减少识别其记录的机会。）、联邦学习（又称为协作学习，是一种机器学习方法，可以使多个去中心化的终端设备或服务器在不共享其数据的情况下来共同训练一个算法）、多方安全计算等隐私保护的计算技术，从而让企业在安全的、合规的、不直接共享数据的情况下合作训练人工智能算法模型。未来，对个人隐私和个人信息的保护，需要同时依赖于科学合理的制度规则和技术方案。
避风港规则更好地平衡民事权益保护与技术创新
互联网带来了商业和服务模式创新，但也导致了知识产权侵权、人身侵权等行为的发生，如果不加解决，必然影响互联网创新与可持续发展。而解决问题的关键，在于合理界定互联网平台的责任。在这方面，以“通知-删除程序”（即当互联网平台上出现侵权内容时，由权利人或被侵权人通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等措施）为核心的“避风港规则”，被认为可以在互联网平台发展与权利人保护之间实现平衡。历史地看，“避风港规则”肇始于美国1998年的《数字千年版权法案》（DMCA）。DMCA的横空出世，不仅豁免了符合要求的互联网服务商的间接侵权责任，而且不要求平台主动监测用户的行为，平台只需要根据权利人的投诉通知（即当权利人发现平台上用户上传的内容侵犯其版权时，可以向平台发出投诉，要求平台移除侵权内容）对用户上传的内容采取删除等措施。我国《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》引入了“避风港规则”，并将其适用范围扩大到了几乎所有的民事侵权领域。此次民法典适应数字技术和数字经济的发展趋势，对“避风港规则”作出了进一步完善，将“通知-删除”程序优化为“通知-必要措施”程序，同时设置“转通知”等环节。
当然，随着技术和商业的发展，“必要措施”也需要与日俱进。新型网络服务提供者的必要措施的类型必定会随着技术的发展更加多元化，在“删除、屏蔽、断开链接”之外，“转通知”（即平台在接到权利人的合法有效的通知时，不是采取移除侵权内容的措施，而是将通知转送给网络用户，以此作为所采取的必要措施）作为必要措施的价值已经得到司法认可。例如，在北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认为，结合云计算行业的技术特征和行业监管及商业伦理的要求，本案中若乐动卓越公司的投诉通知属于合格通知的，要求阿里云公司履行转通知的义务，属于比较公允合理的必要措施。转通知作为必要措施，在应对侵权、保护权利人的同时，必能进一步促进数字技术和数字经济领域的新业态、新模式的发展。
结论：面对数字经济发展浪潮，法律规则在促进创新与监管中须找到平衡点
民法典对数字技术和数字经济的回应是及时且必要的，需要在创新与监管之间找到平衡点。回看互联网的发展历史，美国硅谷之所以在互联网时代能够成为全球科技创新中心，很大程度上得益于法律提供的监管松绑，即对自由言论的鼓励、合理的隐私保护以及合理的网络版权制度，这些使得互联网平台免于承担过重的责任，加速了创新进程并为其提供了可能性。[9]面对互联网时，天平的一端是产业发展和技术创新，另一端是私权（即民事权利）、用户保护和公共利益。因此，利益平衡就变得至关重要。尤其在现阶段，考虑到纷繁复杂的国际形势变化，需要对数字技术和数字经济进行包容、审慎监管，以在技术创新、产业培育与个人保护、公共利益之间实现更好平衡。
过去25年互联网在我国的发展，创造了一个繁荣的互联网市场，相关的创新创业层出不穷，但我们必须认识到，我国在核心技术等方面与发达国家相比尚存较大差距。我国经济社会发展和国际竞争力打造还需依靠互联网科技这一新引擎、新动能。因此，在互联网监管和数字社会治理方面，我们需要更多考虑技术创新和产业发展的诉求，构建多层次的治理体系，诸如标准、自律规范、最佳实践做法、技术指南、伦理框架、数字素养、伦理教育等都将发挥越来越重要的作用，且更能适应技术快速迭代、应用日新月异、产业融合发展等特征。国务院办公厅《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》提出“完善对新业态的包容审慎监管”，[10]以此思路对数字技术和数字经济进行监管，在保护用户利益和公共利益的同时，必能进一步增强我国的数字竞争力。
注释：
[1][2]曹建峰：《数据上升为生产要素地位，国外数据政策趋势带给我们哪些启示？》，腾讯研究院网站，https://tisi.org/14384.
[3]《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，中国最高人民法院网站，2020年7月22日，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-242911.html.
[4]《2020年AI生成内容发展报告:“深度合成”商业化元年》，流媒体网，2020年7月30日，https://lmtw.com/mzw/content/detail/id/187059/keyword_id/-1.
[5]《“AI深度合成”首次纳入民法典，一文解读趋势、前景与治理》，“腾讯研究院”公众号，2020年7月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/msYCq3jldVQuwED1ciDtOw.
[6]《关于印发<网络音视频信息服务管理规定>的通知》，国家网信办网站，http://www.cac.gov.cn/2019-11/29/c_1576561820967678.htm.
[7]《网络信息内容生态治理规定》，国家网信办网站，http://www.cac.gov.cn/2019-12/20/c_1578375159509309.htm.
[8] 司晓：《数据要素市场呼唤数据治理新规则》,《图书与情报》，2020年第3期。
[9] 曹建峰：《论互联网创新与监管之关系——基于美欧日韩对比的视角》，《信息安全与通信保密》，2017年第8期。
[10]《国务院办公厅关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》，国务院网站，http://www.gov.cn/zhengce/content/2020-07/21/content_5528615.htm.
