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原文发表于《电子知识产权》2020年第5期，内容有所删减。
“避风港制度”运行至今已经超过20载，面对信息技术的发展、互联网商业模式的演进以及在线版权侵权形势的变化，现代化改革已经迫在眉睫。美国参议院知识产权委员会于2020年2月11日就DMCA现代化议题召开听证会，围绕“避风港制度”的立法初衷、运行问题以及改革路径展开了激烈讨论。[1]欧盟于2019年3月26日通过《单一数字市场版权指令》展示了将网络版权保护推向更高水平的决心。
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》经由十三届全国人大三次会议表决通过，而完善网络服务提供者侵权责任判定规则正是本次立法的一项重点。站在全球平台责任现代化改革的大背景下，审视和分析美国DMCA现代化听证会的内容，对于我国当下正在进行的平台责任立法改革有着重要的现实意义。
一、“避风港制度”改革背景分析：
妥协的产物、合作的机制、矛盾的评价
回溯到1998年美国版权立法大环境，可以得出“避风港制度”乃至整个《数字千年版权法》的出台都是互相妥协的产物。1996年发生的两件大事构成了DMCA的整个立法背景，一个是世界知识产权组织（WIPO）发布了“数字条约”[2]，另一个是美国国会颁布了著名的《通信规范法案》230条款。美国作为WIPO的核心成员，亟需在条约国内化方面为各国做出表率，因此不得不加紧出台DMCA以符合“数字条约”的要求。[3]版权人担心“230条款”将导致自身在数字环境下权益的丧失，借助于“数字条约”国内化的契机，经过与平台商的博弈，将版权领域的平台责任豁免限制在了“避风港规则”的四种情形之内。
图片来源WIPO官网
如果用最简明的话来概括“避风港制度”的立法初衷，那就是为版权人和平台商搭建起治理在线版权侵权的合作机制。一方面，由版权人而不是平台商来发现在线侵权行为。另一方面，由平台商而不是版权人来直接处理侵权内容。此外，为了保障此种合作机制的有效运行，国会明确了“通知-必要措施-反通知-恢复（或诉讼）”的完整衔接流程[4]，版权人负有发出合格侵权通知的义务，平台商则需要在收到适格侵权通知后毫不迟延的采取必要措施。
对于“避风港制度”的实施效果的评价，可以从规则本身的科学性，版权保护实际效果以及对于平台商的影响三个维度着手。其一，就规则设置的科学性而言。肯定观点认为，“避风港规则”使得平台商可以在审查违法、色情内容的同时获得版权侵权责任的豁免。不仅减轻了平台商的责任，也净化了网络生态环境。[5]否定观点则认为，特定侵权内容发布后，会被大规模的快速复制和转发，并有可能通过各种途径被随时再次上传，“避风港制度”移除单一侵权内容的设定已经没有太多的的实际意义。
其二，就版权人保护角度而言。肯定观点认为，相较于版权侵权诉讼，“避风港制度”为版权人提供了高效、及时、经济的维权途径。版权人发现侵权内容，平台商则迅速响应侵权通知。否定观点认为，基于“避风港制度”的规定，版权人耗费庞大的时间和经济成本来监测和投诉侵权内容，维权的时间多于创作的时间，慢慢失去了进行创作的动力。[6]流媒体的到来也未能给版权产业带来新的机会，因为在线盗版侵权的泛滥，使得版权授权费用和订阅率都收到极大不利影响。
其三，就平台商行为的引导规制来看。肯定观点认为，正是“避风港制度”对于平台商灵活宽松的责任设置才有了今天极具国际竞争力的美国信息服务行业。若随意提高平台商的侵权责任标准，一方面会提升行业的进入门槛，另一方面会使得既存的中小服务商难以为继，最终将损害自由竞争带来的行业繁荣。否定观点认为，“避风港制度”过于倾向平台商的利益，导致平台商出现故意放纵侵权内容传播并牟利的发展趋势。平台商或者不去寻求合法的版权授权，或者利用责任豁免来获得优势的议价地位，挤压版权授权成本，倾轧版权行业的利益。[7]
二、制度运行问题：遗忘的
前置标准、架空的“红旗规则”、
失效的“通知移除规则”
美国法院系统对于“避风港制度”长期采取宽松的解释策略，平台商可以享受到的责任豁免范围不断扩大，实际上已经突破了立法者的预期。“避风港制度”运行中存在的问题可归纳为三个核心问题：第一，作为责任豁免门槛的“标准技术措施”被长期忽视；第二，“红旗规则”在运行中被实质架空；第二，“通知移除规则”陷入了反复侵权引发的“打地鼠”困境。
核心问题一：“标准技术措施”为何会被长期忽视？自DMCA出台以来，美国国会和法院系统始终没有明确“标准技术措施”的具体范畴和界定标准。原因实际也容易理解，从技术层面讲，信息技术的发展日新月异且不易预测，标准技术措施的要求必然会不断变化，很难给出一个相对稳定的定义。从价值层面讲，标准技术措施的设定实际是一个价值判断的过程：当信息服务行业处于起步发展阶段时，为营造平台发展的有利政策环境，标准技术措施的要求会相应降低；当在线版权侵权问题日益突出，而信息服务行业日益具备增强的技术和经济能力，标准技术措施的要求就会相应提升。
图片来源unsplash
核心问题二：“红旗规则”是如何被实质性架空的（essentially gutted）？首先，平台商因为被免除了对于在线版权侵权事实的在先审查义务，所以它们缺乏主动发现和处理版权侵权事实的制度动因。其次，美国法院系统在判决中已经明确将“红旗规则”标准限定在对包含定位信息的特定侵权内容的知道，仅仅宽泛的知道自身平台存在版权侵权事实并不会触发责任承担。再次，法院一般会以平台商的雇员，对于专业的版权侵权事实（加之合法授权和合理使用等因素的存在）只能怀疑而无法做出准确判断为由，否定平台商对于知道要件的满足。这便造成了反向激励，平台商出于理性自利只会被动地等待版权人发出侵权通知。
核心问题三：“通知移除规则”为何陷入了“打地鼠”困境（The Game of “Whack-a-Mole”）？[8]实践中，“通知移除规则”背离了立法者的立法初衷，慢慢由合作性的机制向对抗性的机制演变：版权人尽可能多的发送侵权通知，而平台商则始终不愿前进一步，仅仅被动地等待版权人通知，移除特定具体的侵权内容。问题在于，在信息传播速度极大提升、内容上传途径日益多样的背景下，当具体的侵权内容被移除后，很快就会有新的侵权内容再次出现，在线版权侵权损害远没有被消除而是在持续扩大。“移除侵权”变成了无休止的“打地鼠游戏”。
三、改革核心关切：明确保护诉求、
规制恶意平台、回应技术发展
技术的发展具有两面性，在带来积极效应的同时，也总是伴随着些许的负面问题。虽然完全杜绝在线版权侵权行为难以实现，但我们可以通过科学的制度设计来配置版权人和平台商的权利义务关系，从而实现更加有效的在线版权侵权治理。“避风港制度”的现代化首先应当明确制度修订需要解决的核心关切，并通过建构符合侵权新形势与技术新状况的具体规则来加以解决。
核心关切一：技术背景的变迁引发在线版权侵权形势的新变化，版权人的现实利益诉求需要获得新关切。“避风港制度”诞生的技术背景是，发现一个特定的侵权内容，定位到一个特定的侵权人，在侵权内容扩散前便可以有效的将其移除，版权侵权就此被遏制。[9]但当下信息技术已经获得了极大发展，而版权人真正关切的是如何避免自身作品遭受反复侵权并被大规模的扩散。因此，应当积极回应版权人的现实关切，突破既有对单一版权侵权内容定向清除的规定，重点考虑如何通过规则设计来实现对版权反复侵权以及大规模扩散的抑制。
核心关切二：在线内容产业商业逻辑不断衍化，需要对恶意放纵侵权并借此牟利的平台进行有效规制。在制定“避风港规则”时，国会的立法假设是平台商对于在线版权侵权最多会漠视不管（willful blindness），但不会将自身的盈利模式建立在对侵权内容运营的基础上。但时至今日，很多依赖于用户生成内容的信息聚合平台已经不再是单纯对侵权作品漠视不管，而是故意放纵或者变相鼓励用户上传侵权作品来吸引流量并牟取非法利益。[10]
核心关切三：回应当下侵权规制技术的新发展，合理设定平台商的责任边界。信息技术的发展虽然在一定程度带来了在线版权保护的新挑战，但另一方面也为打击在线侵权行为提供了有效的工具手段。近些年来，版权保护领域出现了一系列技术保护工具，很多平台企业已经拥有足够的技术条件对侵权行为进行更高程度的治理和打击。自2015年开始，腾讯、搜狐等国内平台自主研发的“视频基因比对技术”也已经投入使用。[11]
四、改革路径展望：
内含版权过滤技术的“通知屏蔽规则”
“避风港制度”的整体价值需要肯定和维护，但可以从两个路径加以完善：一方面指对“避风港制度”中的“通知删除规则”进行完善[12]，另一方面则主要考虑如何激活作为“避风港制度”进入门槛的版权保护“标准技术措施”的应有价值。国会立法专家在综合把握上述两项路径后，认为应当将“通知删除规则Notice-and-Takedown”升级为“通知屏蔽规则Notice-and-Staydown”，并在此新规则中内置作为“标准技术措施”的“版权过滤技术”。
“通知屏蔽规则”的核心内容是，虽然不要求平台商对版权侵权内容履行在先审查义务，但要求他们在收到侵权通知后，提高相应的注意义务，不仅履行对特定侵权内容的移除义务，还应当采取过滤技术检测并阻止同一件版权作品被再次上传。[13]“通知屏蔽规则”的提出体现了美国版权界对于平台商在线侵权规则的两点核心认识：其一，新修订的立法仍应当坚持平台商不承担主动审查和发现在线版权侵权事实的义务；其二，在线版权反复侵权问题日益突出，仅仅移除侵权通知指向的特定侵权内容已经无法实现对版权人的有效保护。
“通知屏蔽规则”兼具科学性与经济性。科学性体现在，“通知屏蔽规则”贯彻了DMCA的立法宗旨，实现了版权人和平台商之间的利益平衡。平台商无需承担漫无目的的在先审查义务，版权人则获得了对反复侵权问题的有效打击。经济性体现在，“通知屏蔽规则”能够降低原有“避风港制度”的运行成本。
“通知屏蔽规则”存在可行的技术保障和可资借鉴的参照范本。实践中，版权过滤技术经过近几年的发展已愈发成熟和完善，并已经被各个平台特别是内容分享类平台所广泛采用。比如国外Google、YouTube研发的ContentID，国内腾讯、搜狐研发的“视频基因比对技术”都可以自动监测和处理此类版权过滤需求。从制度范本来看，欧盟《单一数字市场版权指令》的出台为“通知屏蔽规则”提供了可资借鉴的规定，2021年6月17日前完成相应的版权过滤合规整改，后续的实施效果将为“通知屏蔽规则”的出台提供宝贵的参照。
五、理论基础定位：
版权“侵权替代责任规则”的回归
DMCA“避风港制度”的引入，实际上是建立在版权间接侵权理论体系（包括版权帮助侵权责任规则、版权教唆侵权责任规则和版权侵权替代责任规则）的基础之上，目的是使相关责任规则更具确定性和稳定性，一方面为法院系统的后续司法实践提供明确的审判指引，另一方面为版权人和平台商提供稳定的行为预期。[14]总体来看，“避风港制度”中的“通知移除规则”的理论基础根植于“版权帮助侵权责任规则”，而“通知屏蔽规则”的理论基础则立基于“版权侵权替代责任规则”。
“通知移除规则”的运行机制则完全还原了“版权帮助侵权责任”的认定进路。平台商只有收到版权人发出的包含定位信息的侵权通知，才有义务移除上述特定侵权内容。法院之所以将平台商知道要件的认定限于知道“具体、可识别的侵权行为”，是因为若平台商仅仅是抽象知道侵权行为的存在，那么其便无法定位侵权内容，从而有效的移除信息或断开链接以制止侵权行为。但如今，版权保护技术的发展实际上推翻了法院系统的假设基础，只要拥有版权作品的必要信息，即使版权人不发送具体的侵权位置信息，平台商依靠版权过滤技术等手段仍然可以有效的制止版权侵权行为。
“通知屏蔽规则”的制度初衷实际源于“侵权替代责任”理论。一方面，当平台商收到版权人发出的侵权通知后，已经掌握了被侵权作品的必要信息，加之版权过滤技术的应用，完全有能力阻止平台上同一版权作品被再次侵权上传。另一方面，正如听证会中立法专家所言，实践中大量内容聚合分享平台，利用用户上传的版权侵权内容吸引用户流量牟利，将自身的商业模式建立在了版权侵权的基础之上，这实际上契合了替代责任中“直接获益要件”的要求。因而，在前述背景下，平台商收到包含版权人作品必要信息的通知后，不仅需要清除特定的侵权内容，还需要屏蔽相关侵权作品内容的再次上传。
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技术和商业的变化长存，而理论之叶长青。运行20多年后，“避风港制度”的适用情形发生了巨大的变化：信息技术的发展不仅带来了版权反复侵权和大规模侵权的不利影响，同时也为治理版权侵权提供了有效的技术工具；信息服务行业内部商业模式也在不断演化，一些内容聚合平台面对商业利益的诱惑开始利用“通知移除规则”的制度庇护，故意放纵、变相鼓励侵权内容以牟利。但传统的版权间接侵权责任理论并没有因此过时，反而愈发体现出其现实价值所在，在帮助侵权责任规则遭遇适用瓶颈后，侵权替代责任则为“通知屏蔽规则”提供了理论立基，有效回应了数字时代版权侵权新形势的变化。
六、余论与启示
“通知屏蔽规则”为运行20余年的《数字千年版权法》“避风港制度”提供了现代化改革的可行性路径。“通知屏蔽规则”一方面积极地回应了版权人对于因信息传播速率的提升而造成的反复侵权和大规模侵权的核心关切，另一方面克服了平台商依赖“通知移除规则”“被动接收通知，定向移除侵权内容”进而放纵版权侵权并牟利的可能。此外，对于版权过滤技术的应用，不仅极大的降低了在线版权侵权治理的成本，还激活了作为“避风港制度”门槛的“标准基础措施”的应有价值。
此次DMCA修法听证会只是为“避风港制度”的现代化改革提出了一个可行的探索路径，但“通知屏蔽规则”的具体适用仍存在一系列需要加以解决的问题。如何统一不同平台间采用的“版权过滤技术”的标准？这直接影响屏蔽行为的现实效果，不同系统技术在屏蔽准确性方面仍可能存在实质差异。又如，“通知屏蔽规则”的适用对象是否依旧延续“通知移除规则”下的信息储存服务和搜索链接服务？再如，如何克服听证会提出的版权保护技术本身（特别是版权过滤系统）存在的一系列问题，仍需要我们认真思考和妥善解决。
