罗治兵 腾讯研究院助理研究员
田小军 腾讯研究院研究员
随着网络技术的发展和云计算的日新月异，人们传播、复制作品也更加便捷，流媒体技术作为新式传播技术已逐渐渗透至生活、工作的各个环节。同样地，由于法律具有抽象性、稳定性、滞后性的特征，而立法者也不可能预见法律制定后的所有新情况、新事物，新技术的发展给现有版权法律制度带来极大挑战。
一、技术发展引发新的法定许可问题
Aereo、FilmOn和Ivi使用相似的技术转播“广播电视节目”，虽然他们的技术系统有一些差异，但这种差异在法律上不具有区别价值。三大公司都允许用户浏览观看和录制直播的广播电视节目。为了观看节目，用户需要先登录网站的账户。用户既可以选择在线观看节目，也可以选择录制节目。当用户观看节目时，它可以暂定、倒回，以及通过系统录制节目保留一个节目复制件以便后续观看，即使节目直播已经结束。换句话说，这些公司提供的服务是将电视天线的功能和DVR的功能结合在一起了。以Aereo为例，当用户选择观看或录制某一个节目时，网页浏览器会给Aereo“应用服务器（application server）”发送一个请求，然后应用服务器会发送用户的信息以及它选择的节目给“天线服务器（antenna server）”，然后天线服务器会分配一个特定的天线给用户，这些天线就负责从广播电视频道接收用户选择的节目信号。天线服务器从天线处接受到数据后，就会把该数据发送到“中心服务器”，在该中心服务器，会生成用户个人的文件目录，并将节目复制件置入该文件目录里，无论用户选择观看节目还是选择录制节目，系统都会按照这样的流程运行。
三大公司的用户可以在电脑或移动设备上观看节目，就像Hulu 和Netflix提供的服务一样。所不同的是，三大公司都没有和内容提供商协商或签订任何授权许可协议。目前，美国版权法并没有对网络流媒体电视服务商的法定许可（statutory license）问题作出明确规定，因此，在司法实践中，各级法院在这一问题的认定中出现了完全不同的判例。这一问题可能对于我国有借鉴意义，因此，有必要对于这一问题进行梳理。Aereo案、FilmOn案和Ivi案 是这一问题的典型案件，因此，通过对于这些案件进行梳理，或可对美国司法层面在这一问题上的态度，窥见一二。
二、美国各级法院在法定许可问题上的基本态度
针对上述案件，一直以来，讨论很多的是“这些网络流媒体电视服务商是否侵犯公开表演权( public performing right)”，在“BarryDriller 案”中，加州地区法院判定FilmOn侵犯了公开表演权。然而，在“WNET 诉Aereo”案中，地区法院判定Aereo不侵犯公开表演权，美国联邦第二巡回上诉法院维持了地区法院的判决，不过，2014年，最高法院在“ABC 诉Aereo”案中推翻了之前法院的判决，判定侵权。
相关案件的判决有所不同，归纳起来，争议点主要有三个方面：是否构成合理使用问题、是否构成侵犯公开表演权问题、是否可以获得第111条下的法定许可问题。这三个问题有一定的关联性，考虑到论述的集中，加之前两个问题国内学者已充分讨论研究过，本文将集中探讨第三个问题，即网络流媒体电视服务商是否可以获得美国版权法第111条的法定许可。
在Aereo案中，2014年6月，美国联邦最高法院判决Aereo公司侵害ABC等广播电视公司的公开表演权( public performing right)，并认为Aereo与有线电视很相似，但并没有对法定许可问题作出回应。Aereo随后向美国纽约南区联邦地区法院主张适用有线电视强制许可未果。在“FOX诉FilmOn”案中，哥伦比亚特区联邦地区法院判定FilmOn侵犯公开表演权，同时认为FilmOn无权获得强制许可。然而，与之相反的是，加州中区地区法院在“Fox Television Stations, Inc.诉 FilmOn X LLC (FilmOn X)”案中，认定FilmOn这种网络流媒体电视服务商有权获得版权法第111条下的强制许可。同时，加州中区地区法院认识到该判决与美国联邦第二巡回上诉法院（“Ivi案”）以及美国国家版权局的立场是不一致的，并考虑到该法律问题是急切的（close）而且具有重大商业影响，批准将该案上诉至美国联邦第九巡回上诉法院，并且维持目前针对FilmOn的临时禁令。
目前，从美国司法实践中的案例可以发现，对于法定许可问题，Ivi案和FilmOn案中，法院对于这一问题进行了比较详细的论证，下面，就分别梳理这两个案件中法院的论证思路：
三、“Ivi案”关于“无权获得法定许可”的论证思路
Ivi是一个早期的从事网络流媒体转播的公司，在该案中主张自己应被视为美国版权法第111条下的“有线电视（Cable TV）”，有资格获得法定许可，但是，美国联邦第二巡回上诉法院认为，针对Ivi公司是否有权获得法定许可，版权法的规定是模糊的、是不明确的，通过分析立法历史和立法目的，法院最后认为：流媒体服务公司不是有限电视公司，即Ivi公司不能获得法定许可。具体的论证如下：
美国版权法第111条对有线电视系统（cable system）进行了如下定义：有线电视系统是一种位于美国任何州、领土、托管领土或美国占领地的设备设施，其全部或部分用以接收被传播的信号或由FCC许可的一家或多家电视广播台的节目广播，并通过电线、电缆、微波或者其他通信渠道进行转播（二次传播）这些信号或节目，将其传递给那些付费订阅这种服务的公众用户。为了决定许可费，相邻区域的两个或更多的共同拥有、或控制、或操作来自一个前端（数据转发器）的有线系统应该被视为一个系统。归纳起来，定义中的有线系统有如下5个特征：
（1）是一个设备设施（facility）；
（2）位于美国主权范围内的任何地方；
（3）全部或部分用以接收被传播的信号或由FCC许可的一家或多家电视广播台的节目广播；
（4）通过电线、电缆、微波或者其他通信渠道进行转播（二次传播）这些信号或节目；
（5）将信号节目传递给那些付费订阅服务的公众用户。
Ivi案中，法院认为，根据第111条有线电视系统的定义无法判定网络流媒体电视服务是否属于CATV，而且网络具有特殊性，其既不是物理的也不是无形的，网络本身是不是facility也是不明确的。而且从第111条的定义文本来看，国会的立法意图也是不明确的，因此需要回到立法历史来探寻按照国会的意图，Ivi是否属于“有线电视（Cable TV）”。
1976年以前，法院认为《版权法》不能规制有线电视服务提供商的行为。在1968年的“Fortnightly 案”和 1974 年的“Teleprompter 案”中，有线电视服务商在山顶上设置天线捕捉公共电视无线广播信号并且将信号强度和信号效果进一步增强后发送到位于用户家中的电视机接收设备上。“Fortnightly案”中，法院认为“由于观众最基本的特征就是接收和调频节目信号并观看节目所以有线电视服务商更像是观众而非广播者”。因为 CATV 系统仅仅是利用天线更有效地捕捉信号并将其发送到用户的电视上以此来增强用户接收广播信号的能力，而且并没有编辑接收到的节目，也没有创造节目，所以不是对作品的表演。最终，法院认定有线电视服务商不构成公开表演。“Teleprompter案”中，法院得出了相同的结论。尽管如此，国会在1976年修订的《版权法》中通过重新定义“表演”、增加传送条款(transmit clause)、创设针对有线电视系统转播行为的法定许可，推翻了“Fortnightly案”和“Teleprompter 案”中法院的判定。
1991年，美国联邦第11巡回上诉法院认为，卫星转播属于第111条法定许可下的有线系统。1994年，国会将微波纳入到转播意义上的通信渠道，然而，国会没有针对网络转播修改法律规定，也没有将互联网纳入到第111条意义上的通信渠道。
通过以上梳理和论述，美国联邦第二巡回上诉法院认为立法史表明，国会制定第111条的目的是为了解决贫困地区电视信号接收问题，或者更具体的讲，通过允许有线电视系统的扩展，是为了缓解某些社区和家庭面临的接收无线广播信号的困难。而且，国会旨在支持本地化的，而不是全国化的系统使用去传播信号，通过一个物理的、点对点的传播设备和个人订阅用户电视之间连接。因此，国会没有打算将法定许可延伸到网络转播，事实上，立法史也表明，如果有意将法定许可延伸到网络转播，国会应该已经做出在第111条的用语中明确提到“微波转播”这样的表述，或者像卫星转播那样，通过修法单独制定一个法定条款。而且，将第111条的法定许可延伸到网络转播，不符合国会的立法目的，即网络转播并不是为了解决无线电视信号（over-the-air television signals）的接收和远距离接入问题，其提供的并非本地化的而是全国化的（甚至全球化的）服务。据此，法院认为国会无意将第111条的法定许可延伸到网络转播。
接着，法院在强调国会的上述意图没有疑义的情况下，认为有必要引述国家版权局的观点来消除某些疑惑。国家版权局一如既往地认为网络转播服务不是CATV，也不适用第111条的法定许可。在1992年，在回应“未来的未知服务（future unknown services）”能否适用法定许可时，国家版权局认为第111条提到的“其他通信渠道”不应该被宽泛地解读为包括“未来的未知服务”。1997年，国家版权局认为网络转播服务和目前的有资格获得法定许可的其他转播服务非常不同，无权获得法定许可。2000年，版权局依旧认为第111条的法定许可不适用也不应该适用于网络转播。2008年和2011年，国家版权局继续声明反对网络转播适用法定许可。一直认为第111条的关于CATV的法定许可旨在适用于那些本地化的转播服务。
最终，美国联邦第二巡回上诉法院认为：（1）根据第111条的法律文本，无法准备判断Ivi是否有权获得法定许可；（2）法律的立法史、发展史以及立法目的表明，国会没有意图将第111条的法定许可延伸至网络转播；（3）国家版权对于第111条的解读“网络转播服务不属于第111条的有线电视（Cable TV）”，该解读与国会的立法目的一致，而且是有说服力的。即法院认为Ivi无权获得法定许可。
四、“FilmOn案”关于“有权获得法定许可”的论证思路
在“FOX诉FilmOn”案中，哥伦比亚特区联邦地区法院认为FilmOn无权获得强制许可。但具体的论证思路还处于密封（Sealed）中，无从得知。而在“Fox Television Stations, Inc.诉 FilmOn X LLC (FilmOn X)”案中，通过梳理有关法院案例和国会立法过程，加州中区地区法院认为，在转播这个问题上，国会一直都很重视，但法院并没有试图说明国会对于“网络转播”的态度是什么。接着，加州中区地区法院强调了美国联邦最高法院在Aereo案中的论述“Aereo和1976年版权法意义上的有线电视是很相似的”，继而开始反驳“Ivi案”的论证路径和质疑国家版权局的观点，以说明FilmOn这种网络流媒体电视服务商有权获得版权法第111条下的法定许可。
（1）反驳“Ivi案”的论证路径
加州中区地区法院认为：在Ivi案中，美国联邦第二巡回上诉法院抓住有线电视系统（cable system）定义里的“前端（headend）”和“相邻区域（contiguous communities）”这两个词不放。然而，加州中区地区法院认为：美国版权法第111条中的“为了决定许可费，相邻区域的两个或更多的共同拥有、或控制、或操作来自一个前端（数据转发器）的有线系统应该被视为一个系统”这句话不是有线系统的定义，该句前面的话才是定义，该句仅仅规定了某种共同拥有的有线系统，为了计算许可费，而被视为一个有线系统的情形。系统是否是相邻的、是否使用同一个前端，对于是否满足定义没有影响。据此，加州中区地区法院认为Ivi案的理由是没有说服力的。
（2）质疑国家版权局的观点、参考FCC的态度
美国国家版权局一直都强调网络转播与有线和卫星转播有着根本的区别，比如控制区域的区别。但是加州中区地区法院倾向认为，一方面，参考行政机关的观点去解读国会的意图本身就是存在问题的。另一方面，国家版权局认为网络转播对于版权人是有害的，这一观点也是存疑的。总之，撇开版权局的观点正确合理与否，加州中区地区法院倾向性认为“参考版权局的观点”本身就是值得商榷的。
另外，加州中区地区法院认为，国家版权局不是和该问题有关的唯一的政府机构，美国联邦通讯委员会(Federal Communications Commission，FCC)正在就这一领域的问题考虑制定新的规则，这些潜在的新规则或通过直接的方式或通过间接方式和本案有关。直接的方式就是版权法第111条规定转播需要满足FCC的规则。而目前，原告无法指出被告违反了FCC规则。
间接的方式就是“FCC正在考虑是否将‘基于互联网的服务’纳入到《通讯法》下的MVPD（multichannel video programming distributor, 多频道视频节目分发）中去”。 FCC主席对新的规则提案总结道“不应将基于互联网的服务排除在外”，通过对MVPD进行现代化的解释，以实现MVPD服务的创新和竞争, 无论分发节目依赖的是何种技术。促使有限运营商将他们的视频提供从目前的结构中解放出来，鼓励他们把传统的服务转移到通过网络分发。换句话说，因为美国版权法第111条赋予FCC在转播问题上一定的管理权限，如果FCC修改了MVPD的定义，那么就会影响网络流媒体电视服务商转播的法定许可问题。在此，法院认为，FCC可能直接影响或者可能不直接影响本案问题的分析，不过，FCC的规则制定再次表明，对于本案所争议的问题并非只有一种形式，而且解决这些问题也并非只有一种形式。基于上述论述，法院最后认定FilmOn这种网络流媒体电视服务商有权获得版权法第111条下的强制许可。
从Ivi案和FilmOn案的论证逻辑来看，很明显，美国联邦第二巡回上诉法院的思路清晰流畅、而加州中区地区法院的思路显得有点混乱以及逻辑性不强。即便如此，笔者也倾向性认为：即使网络流媒体电视不符合美国版权法第111条的字面意义，美国国会也应通过立法认可这种网络转播有权获得法定许可。只有这样，才能促进多元的视频内容分发渠道、创造一个更加公平有效的竞争环境。
五、困境：法律应如何适应新技术
伴随技术发展而生的新的电视服务模式，冲击了传统电视服务商的利益，继而引发了新的法律问题。本文所论及的法定许可问题只是众多新问题的一个缩影，它反映的不仅仅是法律本身的问题，其背后是“法律应如何适应新技术”这一更宏观层面的问题。面对网络流媒体电视服务商是否可以获得美国版权法第111条下的法定许可，美国法院的判决莫衷一是，这再次反映了立法的滞后，也折射出了法院在处理“法律应如何适应新技术”这一问题上的纠结，即法院一方面担忧自己做出的判决可能阻碍了新技术、新商业模式的发展，另一方面也认识到这一宏观问题应该交由国会来处理。可纠结的关键在于，在国会没有及时对于新问题做出回应的情况下，法院该如何选择。不谋而合，法院几乎都选择了回归国会立法史以探寻国会意图，然而，同样的回归路径，依旧产生了不同的回归结果。或许，法定许可这一问题，既然美国联邦最高法院也觉得不便对此做出回应，留待国会处理可能是比较适宜的。网络流媒体电视服务商的法定许可问题，最终走向何方，让我们拭目以待。
