田小军 腾讯研究院研究员
刘政操 腾讯公司视频维权总监
1、深层链接服务“实质替代行为”以聚合链接之名行侵权盗版之实
目前，诸多网络服务平台通过深层链接、内容聚合等技术聚集海量内容，并对链接进行有目的的选择、编排、整理，用户可以在点击链接后不跳转或者不实质跳转被链接网页的情况下获得被链接版权内容。基于此种目的、方式以及实现效果的考虑，其通过貌似中立的技术方式直接呈现了被链版权内容、藉此获得了商业优势，并实质替代版权所有者对内容版权的控制。此类服务并非真正意义上的链接、搜索服务，而是通过技术手段从正版内容网站的服务器窃取内容数据，并在其控制的页面提供没有合法授权的版权内容。
（1）非法窃取了正版内容网站的内容资源。这些侵权网站或者APP无需购买正版视频内容，通过貌似中立的技术从正版内容网站窃取内容资源，并通过非法手段去除广告后在其软件端直接播放，实质上在没有合法授权的情况下向公众提供了版权内容。
（2）严重占用了正版内容网站的带宽资源。带宽资源是各大正版内容网站花巨资购买的维系整个视频平台正常运转的核心资源，也是主要运营成本之一。这些侵权网站或者APP通过貌似中立的技术非法占用了正版内容网站的大量带宽资源，给正版内容网站造成了巨大的成本浪费和巨额的经济损失。
（3）正版内容网站的用户及流量被大量劫取。由于这些侵权网站或者APP提供免广告服务，招揽了大量用户，其APP下载量都在百万级别，甚至过千万，致使正版内容网站大量用户流失，正版内容网站的APP下载量和装机量明显下降。由于这些侵权APP可以实现在其软件端直接观看视频内容，用户无需访问正版内容网站就可以获得视频内容，从而导致正版内容网站的访问量和流量大幅减少。
（4）对目前正版视频行业生态造成严重影响。广告收入目前是网络版权内容行业的一项重要收入，去除广告无疑切断了正版视频行业的一个重要经济来源。正版内容网站之所以花巨资购买版权供用户免费观看，究其根本原因是为了通过视频内容将更多用户吸引到自己的网站，一方面为自己带来流量，满足广告经营的需要；另一方面，是希望大量用户访问自己的网页，为自己整个网络生态及产品链带来更多交易机会，比如收费会员、关联产品销售等，进而带动其他相关产品和服务的销售。如果用户被截留，必然导致正版内容网站流量大量损失，广告收益无法得到实现，其他相关产品和服务的销售更无从谈起，最终将导致整个正版视频行业的全面萎缩，甚至毁灭。
2、将深层链接服务“实质替代行为”认定为直接侵权有广泛的依据
我国《著作权法》 第10条第1款第12项对“信息网络传播权”的定义是：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”显然，“信息网络传播权”指“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”从以下法律规定的解释、司法解释的制定、既往司法判例的说理、法律专家的观点可以看出，将“实质替代行为”认定为直接侵权完全没有问题。
从法律规定的角度来看，可以看出该款法条并未限定只有通过本站服务器存储的方式实施的提供行为才构成著作权法意义上的提供行为。随着互联网技术的发展，网络服务提供者向其用户提供作品，已不再必须通过本站服务器存储的技术方式实现。其可以通过网络嗅探、抓取等技术手段将存储在第三方网站服务器中的作品内容在其网站或软件内无缝提供给其使用者。著作权法保护作者对作品的专有权，因为作者投入智力和资源来创作和传播原创作品，有必要使他们对自己的作品享有专有权利，以确保能控制它们并能够从作品在市场的传播中获得利益。深层链接等网络服务提供者未经作者许可，通过非服务器存储的方式实质的替代了作者向公众提供作品，使其网站或软件获得了用户和流量，进而获得了经济利益，构成对作者对作品专有权的侵犯，应当认定为侵权行为。即使上述网络服务提供者标明了第三方网站的网络地址，且通过点击该地址可以获得涉案作品、表演、录音录像制品。但这仅意味着其注明了作者和出处，不能改变其未经作者许可，实质替代作者向公众提供作品并获经济利益的行为的侵权本质。就好比销售盗版图书的，不能因为其注明作者和出版社，就不将其视为侵权行为。
从司法解释的角度来看，随着网络技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过深层链接等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，实现了“提供”的实质效果，从而使得著作权人失去对作品传播的控制。2012年最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条、第5条中对信息网络传播权“提供”行为作扩大解释，明确指出“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。” “网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”另外，浙江省高级人民法院《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第19 条规定，“随着网络技术的发展，内容服务提供者与网络服务提供者的身份与分工变得越来越模糊，因此在具体案件中，应当根据服务者从事的具体行为和提供的服务内容来判定是否属于侵犯信息网络传播权的行为，而不是简单地根据其身份来判定行为性质”。《北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》规定“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。” 换句话说，该指导意见认为“服务器标准”只是判断信息网络传播行为的“通常”标准，该意见并没有排除其他标准的适用。也即“不上传但同样传播的行为”依旧有构成信息网络传播行为的可能性。
从既往的法院判例来看，在央视国际网络有限公司诉百度公司案中，百度宣称对搜狐的视频提供了深层链接，但是直接在百度的页面上播放该视频。法院在此案中赋予“用户感知”标准很强的推定效力，认定百度公司实施了涉案网络实时转播行为，在其未举证证明已获得权利人授权的情况下，该行为构成对央视网“广播权”的侵犯。在新力诉世纪博悦案的二审裁判中，法院将深层链接定性为提供行为，认为“世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。” 同样，浙江法院在“新力哥伦比亚音乐股份有限公司与绍兴伏羲网络科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案”中亦作出了类似的认定。 另外，在“谷歌数字图书馆”著作权案，法院在认定谷翔公司的行为构成合理使用时，其理由之一就是“涉案信息网络传播行为并不属于对原告作品的实质性利用行为，尚不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响，亦难以影响原告作品的市场销路。” 换句话说，法院认为如果某行为是“实质性利用行为”，对原告作品的市场造成实质性影响，构成实质性替代，则构成直接侵权。而深层链接搜索服务显然属于对于版权作品的实质性利用行为，对第三方网站的版权内容构成实质性替代，应当认定为直接侵权。
从专家观点来看，孔祥俊法官认为，服务器标准是一种纯粹的技术标准或者事实标准，即以是否置于网络服务提供者的服务器上作为判断是否构成作品提供行为的标准。这种标准虽然非常清晰和便于认定，但其局限性很明显。首先，它不能涵盖提供行为的所有情形。其次，它可能因技术发展而丧失存在基础。此外，实践中还有第三方将作品存储于网络服务提供者的服务器中的行为，如存储在信息网络存储空间服务提供者的服务器中，此时网络服务提供者并不构成提供行为。原因就在于，此时是由第三方实施存储行为的。石必胜法官认为，美国关于“拇指”图的两个判例, 表明美国法院实际也遵循了链接不替代原则。王艳芳法官指出：“不论是网络用户，还是网络服务提供者，未经许可，将权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品置于信息网络之中，使公众能够在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，属于内容提供行为，直接侵害了权利人的信息网络传播权。”崔国斌副教授认为，控制传播的主体范围，是著作权人实现自己商业利益的核心手段，因而体现了著作权人的实质利益。从商业运营的角度看，“实质替代行为”所引发的传播行为与机械表演、放映、广播或信息网络传播等作品传播方式没有本质差别。设链者与作品的直接利用者从作品传播过程中所获得的利益也基本相同。认定“实质替代行为”侵权符合著作权法禁止未经许可使用他人作品获益的原则，也符合传统民法中关于禁止不当得利的原则。“实质替代行为人”以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解，但是并不能改变设链方通过自己的网页或客户端呈现作品的事实，并不能消除“实质替代行为”对著作权人利益的损害。这其中的道理，就像复制作品的侵权者不能通过脚注来避免不合理的复制行为所导致的侵权责任一样。著作权法应该将“实质替代行为”视为直接的作品传播行为，要求设链者承担直接侵权责任。唯有如此，社会才能更加有效地应对“实质替代行为”的威胁。
3、要求深层链接服务行为人承担直接侵权责任符合利益平衡的原则
在杨柏勇法官主编的《网络知识产权案件审判实务》一书中，北京市高级人民法院主张，就《著作权法》而言，其立法目的在于促进作品的创作及传播，并以此促进社会的整体发展。考虑到创作者才是作品产生的源泉，该法最主要保护的是著作权人的利益。但在保护权利人权利的同时，也要考虑到传播者的承受能力，不能因此而使传播者承受其无法承受的利益风险。同时也不要不合理的影响社会公众对于作品的获取途径，从而最终使社会的整体利益受到损害。具体到深层链接搜索行为，采用“实质替代”标准，将其直接认定为侵权行为，显然可以最大限度地达到权利人、链接搜索服务提供者、社会公众之间的利益平衡。
（1）要求深层链接搜索行为人承担直接侵权责任有利于更好地保护权利人的利益。在互联网发展的初期，受制于当时技术的发展，对权利人利益造成损害的主要是直接提供上传作品并传播的内容提供行为。但是随着技术的发展，深层链接搜索技术的普遍应用，现在真正使得大量用户获得作品的服务实际上已并非真正上传作品的网站，而多是提供链接搜索服务的网站，尤其是搜索引擎网站。如果采用服务器标准，则必然会产生这样的结果，即对于损害后果严重的行为仅在主观明知或应知的情况下对其行为予以制止，而很多同样会对权利人造成损害的行为却仅因行为人主观上不具有过错而不须承担责任，相反对于损害后果相对较轻的真正上传内容的网站却须承担无过错责任，这种情况不仅有失公平，同时既会对权利人造成巨大损害，也会使深层链接搜索提供者因此得到其不应得到的利益。考虑到网络的巨大威力，如果这种行为给权利人所带来的损害无法得到救济，必然会极大地损害权利人创作的热情，不利于维系著作权法所保护的利益平衡状态。
（2）要求深层链接搜索行为人承担直接侵权责任对于链接搜索服务而言不会造成重大影响。在我国考虑一项技术是否会因法律上的侵权认定而使该行业受到重大影响，关键的因素在于这一技术所给行业带来的利益与其为该利益所支付的对价是否在一个合理的范畴内，通常只要其行为所带来的利益在主动分配或赔偿给权利人后，剩余部分在理论上仍足以使行业继续运营，则这种直接侵权的认定就不会对行业造成不应有的损害。对于深层链接搜索行为亦然，众所周知，这种服务给提供者带来了相当大的流量，在此种情况下，要求其将所获得利益的一部分分配给权利人亦是公平的，不会对行业造成不当的损害。同时，还应认清的一点是，要求深层链接搜索服务提供者承担无过错责任，并非是禁止提供这一服务，而是如同对于直接的内容提供者的要求一样，要求这一服务的提供者在提供他人作品的时候，须征得权利人的同意。只有在未获得权利人许可的情况下，其设置深层链接搜索的行为才构成直接侵权。这样的要求对于敦促链接搜索服务提供者更好地考虑与权利人之间的合作，以使行业良性发展，作用是重大的。
（3）要求深层链接搜索行为人承担直接侵权责任亦不会对网络用户的利益造成不当影响。深层链接搜索服务的提供者在面对侵权诉讼时通常采用的一种抗辩理由是，其之所以采用这种技术，目的在于使网络用户可以更快捷地得到其所搜索的内容，从而更好地发挥互联网方便快捷地特性，否则将会极大地影响网络用户所获得服务的便利程度。然而这一抗辩理由并不具有说服力。如果对于某一种技术而言，禁止或限制其使用会导致损害公众利益的情况出现，通常仅指向这样一种情况，即针对该技术所达到的技术效果而言，该技术是独一无二、不可替代的。而显然深层链接这项技术并非独一无二、也并非不可替代。要求深层链接搜索行为人承担直接侵权责任有利于维系直接内容提供者与深层链接服务提供者之间的利益平衡。
（4）“实质替代”标准符合著作权法禁止未经许可使用他人作品获益的原则。著作权法对于权利人的保护不仅体现在权利人的专用权上。更重要的是体现在禁用权上，即禁止他人未经权利人同意而传播作品。因通常而言传播行为的目的均在于通过该行为获取利益。因此，亦可以在一定程度上将其理解为，任何人在未经权利人同意的情况下，不得通过传播作品获益。因此，在搜索链接服务这种情况下，将由作品带来的利益由链接搜索服务提供者独得，而不将其与权利人进行分配，显然是不公平的，同时也是不符合著作权法这一基本原则的。
（5）“实质替代”标准符合传统民法中关于禁止不当得利的原则。对于深层链接搜索行为，如果采用服务器标准，会出现这样一个后果，即深层搜索链接服务提供者通过为用户提供作品而获得了利益，但在很多情况下却不须为此支付任何对价。因为按照服务器标准，深层搜索链接服务并不构成直接侵权，而仅可能构成间接侵权。间接侵权行为的主观要件是明知或者应知，直接侵权行为则不要求主观过错。那么必然会出现这种后果，即很多采用“实质替代”标准构成侵权的情况，如果采用服务器标准其并不构成侵权，因其主观并非明知或应知。这必然会在很多情况下使得深层链接搜索服务提供者获得不当得利，而使权利人受损，这显然与民法的基本理论是相违背的。
