蔡雄山 腾讯研究院法律研究中心首席研究员
李思羽 腾讯研究院法律研究中心助理研究员
罗治兵 腾讯研究院法律研究中心助理研究员
一、网络中立在欧盟成为共识
10月27日，欧洲议会投票通过了欧盟理事会一项有关确立互联网接入服务的“网络中立（net neutrality）”原则的提案，并否决了数项针对该提案的某些不足、进一步强化网络中立原则的提案修正案。这个投票结果一方面意味着“网络中立”原则已在欧盟层面以法律形式确立，另一方面，也说明欧盟相关方面就“网络中立”原则的具体规则内容尚存争议。
新通过的提案并未明确对“网络中立”进行定义。参照被欧洲议会否决的提案修正案观点，“网络中立”是指互联网流量应被平等对待，无论发送人、接收人、类型、内容、设备、服务或应用为何，均不得对之采取歧视、限制或干涉措施。另外，欧盟电信监管委员会（Body of European Regulators of Electronic Communications，BEREC）在其对欧盟委员会就有关在欧洲开放互联网和实施网络中立的咨询意见中提出，“网络中立”指所有通过网络传输的电子通信应当被平等对待，无论其内容、应用、服务、设备或收发地址为何。可见，网络中立原则是一项关于禁止歧视性的互联网服务的原则，它一方面赋予互联网接入服务商以平等对待互联网用户的义务，另一方面给予互联网用户获取平等的互联网接入服务的权利。虽然就何谓“歧视服务”问题，在欧盟立法层面尚在某些方面存在争议，然而网络中立原则作为一项统一的互联网接入服务业务原则已在欧盟确立下来。
二、应时之举
网络中立原则之所以能在欧盟立法中得到确立，一方面是为了解决在欧盟日益增长的互联网使用需求和互联网通信基础设施发展相对滞后的紧张关系，另一方面，是为了对欧盟市场中普遍存在的流量限制行为进行规制，以及对互联网服务管理进行统一规范的需要。
1. 日益增长的网络需求
固定和移动网络流量的大幅增长，新的“数据密集型应用（data-intensive applications）”和“时间敏感型应用（time-sensitive applications）”，比如网络电话（VoIP）、网络电视（IPTV）、在线游戏、远程医疗等新应用的涌现给网络流量带来巨大负担。根据思科公司于2015年3月做出的一份有关视觉应用联网指数的报告，在全球范围内，互联网流量在过去5年增长了5倍以上，并将在未来5年中增长近3倍；并且由于通过点对点（P2P）文件传输的视频文件的流量增加，思科公司预测到2019年各种视频（包括电视、视频点播、点对点文件等）将占全球因消费者应用产生流量的80%到90%。而在西欧，到2019年互联网流量将达每月24.7艾字节，年复合增长率将达21%，其中因视频应用产生的流量将达到每月20.8艾字节，占总流量的84.2%。
2. 刺激互联网基础设施建设的需求
欧盟各国互联网基础设施发展相对滞后，难以满足激增的互联网流量需求。根据欧盟委员会的报告，要达到欧盟“数字议程2020年”的目标，即所有欧盟的带宽达到30Mbps以上、50%的带宽达到100Mbps以上，需要更多私人投资投入到高速带宽基础设施建设中。欧盟委员会希望通过推进网络中立的确立，促进欧盟互联网接入服务市场竞争，进而激励高速通信网络的建设。
3. 遏制流量限制行为、统一互联网服务管理标准的需求
（1）遏制普遍的限制流量行为
欧盟电信监管委员会和欧盟委员会曾在2012年3月共同完成并发布了一项有关互联网流量管理的调查报告，该调查报告以欧盟境内超过400家固定和移动互联网服务商（ISP）的网络流量管理实践为样本，调查结果显示服务商对用户的接入实施屏蔽或流量限制是一种普遍行为，而移动服务商的限制行为比固定服务商更为频繁，限制措施的主要对象是点对点传播技术和网络电话应用；同时，为了保护网络安全性和完整性以及管理网络拥堵，服务商也经常采取相关的网络保护行为；为此，服务商通常采取的业务模式包括，针对特定种类的网络流量设置数据上限，为特定种类的应用（主要是网络电话、网络电视、视频点播等）提供优待的“专业服务”（specialized services）。基于这份报告，欧盟委员会认为当前在欧盟各国的开放互联网实践中存在无法否认的互联网服务不平等问题，必须采取行动予以制止。
（2）统一互联网服务管理标准
在互联网基础设施资源相对短缺，网络流量剧增而相当一部分流量并非基本互联网通信所必需的情况下，如何对互联网流量实施管理以保证网络服务质量，成为互联网接入服务商共同面临的问题。在网络中立原则未在欧盟立法中确立之前，并在没有相应强制性业务标准的情况下，欧盟互联网接入服务商主要依其公司政策实施业务管理，具体而言，他们主要依据以下三种服务标准实施管理：
① 开放型或公共型互联网服务标准：也称“尽最大努力”服务标准，在该标准下，任何网络用户都可以接入任何内容或应用提供商，或运行任何应用。所有子网络服务商承诺“尽最大努力”无歧视地转发所有数据包，但是他们并不提供传输担保，这意味着在网络拥堵情况下，数据包可能被延迟或丢失。
② “价格歧视”的服务标准：在该标准下，互联网服务商专注于为支付不同费用的用户提供不同的数据传输量，以及不同的连接速度，但并不关注服务质量。这种服务方式，可能对未支付特别费用的互联网用户产生歧视，使之无法获得合理的互联网服务。
③ 中立的网络服务标准：中立标准曾一直是互联网接入服务市场中的主导标准，它并不要求服务商尽最大努力提供服务，但也不允许其对用户采取歧视措施。这种服务标准的困境在于，对普通邮件数据的传输，即使有几秒延迟也不会造成实质影响，但是对于“时间敏感型的”声音视频等数据的传输，在没有互联网通道优先权的情况下，哪怕几秒延迟都将带来极差的用户体验。
在互联网接入服务商享有较大的流量管理权，而网络基础设施资源相对短缺的情况下，互联网服务商将更倾向于对网络资源占用量大、要求优先接入的互联网用户征收额外的服务费用并为其提供优待服务，而这很可能导致对普通互联网用户产生歧视，使之获得的服务质量降低。对于这种互联网服务管理标准不统一的局面，也需要制定法律予以规范。
三、网络中立原则的正式确立及相关争议
1. 欧盟数字单一市场大战略下网络中立原则的确立
网络中立原则的确立，是欧盟建立电信单一市场，并进而构建数字单一市场这一大战略的重要步骤。
信息技术在现代社会发挥了巨大的辐射作用，然而欧盟面临着各国数字市场间堡垒林立、缺少投资等信息技术发展障碍。为消除这些障碍，2010年5月19日欧盟正式发布欧洲数字议程，提出建立一个新的数字市场、加强全体欧洲人的数字技能以及可接入的在线服务等七个方面的优先行动。同时，为了打破欧盟境内的数字市场壁垒，欧盟委员会于2015年5月6日公布欧洲数字一体化市场（Digital Single Market）战略的详细规划。
而建立欧盟电信单一市场，是欧盟实施数字单一市场大战略的前期步骤。欧盟电信监管框架（The EU’s Regulatory Framework for Electronic Communications）——《联接（欧洲）大陆电信一揽子计划》及其涵盖指令和规定——的提出，明确了鼓励竞争、激发市场机制作用和保证用户基本权利等发展目标。为此，欧盟委员会提出了几大步骤推进电信单一市场，其中就包括了在欧盟范围推进以网络中立为导向的互联网电子通信服务。为此，2015年6月30日欧洲议会、欧盟委员会和欧盟理事会三方达成协议，就保证一个开放的网络达成共识，即实施网络中立规则以保护每一个欧洲人无歧视地接入网络内容的权利。该协议被欧盟理事会于2015年10月1日正式接受，欧盟理事会在此基础上提出一项确立网络中立原则的提案，如上文所述，该提案于2015年10月27日经欧洲议会投票表决通过。
因此，根据欧洲议会所通过提案的第3条“保障开放的互联网接入”（Safeguarding of Open Internet Access），在欧盟，
① 互联网最终用户享有平等的接入、分发信息和内容的权利，使用和提供应用和服务的权利，以及依其选择使用终端设备的权利，而不论其自身或其服务商的位置，或传输的信息、内容、应用或服务的位置、发出地或目的地为何。另外，在不减损最终用户上述权利的前提下，互联网接入服务商与最终用户可以就服务的商业和技术条款，以及诸如价格、数据流量或速度等互联网接入特性达成协议。
② 互联网接入服务商在提供互联网接入服务时，应当平等对待所有互联网流量，无论收发信息方、所接入或分发的内容、使用或提供的应用或服务为何，均不得实施歧视、限制、干涉；但是最终用户享有的平等接入互联网的权利不得妨碍互联网接入服务商实施合理的流量管理措施。如果这些措施是透明、非歧视和适当的，并且不是基于商业考虑，而是仅基于对特定种类的网络流量其不同的服务质量技术要求的客观考量，那么这些管理措施就是合理的。
③ 向公众提供电子通信的服务商，包括互联网接入服务商，内容、应用和服务提供商，可以在网络能力充足的情况下，在提供任何的网络接入服务之外，为那些对质量水平有特殊要求的网络服务提供优化处理服务（optimisation），但是这种优化处理服务不得被用于或替代互联网接入服务，也不得减损向最终用户提供的互联网接入服务的一般质量（general quality）或可获得性（availability）。这些内容都将最终被纳入正式的欧盟法规。
可见，欧盟的网络中立原则，禁止互联网接入服务商依据网络流量类型的不同提供歧视性的互联网接入服务，也即不得对诸如互联网资源占用量较大的视频流量采取限制措施，但同时允许服务商在网络拥堵等情况下实施透明适当的流量管理措施。另外，它也允许互联网接入服务商与其用户就服务条款进行协商，并在网络资源充足的情况下，可以提供优化处理服务。
2. 网络中立原则的相关争议
同时10月27日欧洲议会的投票还否决了一系列有关互联网流量管理具体规则、加强网络中立原则的修正案，这说明欧盟相关方面就网络中立原则的具体规则内容尚存争议。许多评论者认为，目前通过的提案中有关保护网络中立的条款过于模糊，这为互联网接入服务商签订特殊服务条款留下许多空间，并进而导致互联网用户实际上无法获得公平的服务。另有人认为，在已经确立的规则下，只要不用尽用户的数据配额（例如在用户资费套餐之外），就可以创设“快车道”和“慢车道”或订立“零费率”协议，如此互联网接入服务商就可以规避网络中立原则下的相关义务；这虽然对那些希望获得优惠或免费服务的用户有利，但最终很可能遏制创新。由于目前确立的网络中立相关规则可能无法规制一些法律规避行为，许多人表示应当按照提案修正案的内容、对网络流量管理进行更具体的规定。
对于互联网接入服务商是否能进行差别收费以提供不同优先级的服务这一问题，一直也是各方长期争论的焦点。支持严格意义上的网络中立原则的人士认为，由于面临网络需求剧增的情况，执行“无歧视规则”，可以通过市场竞争激励网络运营商增加对网络基础设施的投资以满足市场需求；然而支持灵活的网络中立原则的人士则认为，允许互联网接入服务商针对“数据密集型应用”和“时间敏感型应用”提供更优质的服务并收取费用，这种财务激励更能促使服务增加对网络基础设施建设的投资，从而最终使广大用户受益。然而，究竟哪种观点更具有说服力，还有待实践检验。
四、网络中立原则在欧盟和美国的异同
网络中立原则可谓是在大西洋两岸竞相确立，美国联邦通信委员会（FCC）制定的《互联网开放指令》在今年2月通过并于6月正式生效。无论在美国还是在欧盟，网络中立原则的确立都经历了较长时间的争论，其中主要涉及不同利益团体（主要包括网络接入服务商和网络产品提供商等）在网络接入的控制和开放问题上的博弈。目前，网络中立原则的基本内容已在欧美得到广泛认同，即坚持一般意义上透明、无歧视的网络接入服务，目的在于促进竞争和创新，构建更加开放、自由、平等的网络。
经过对比分析，我们可以看出欧美在网络中立方面还存在着以下差异：美国的《互联网开放指令》是美国通信市场监管机构制定并实施的，其规则制定主体层级较低。该指令的制定也是为了应对网络流量剧增而网络基础设施资源相对不足的困境，然而美国的网络中立原则具体规定则比欧盟的更加严格：它对互联网接入服务商提出了禁止屏蔽、禁止流量控制、禁止付费者优先（即禁止创设网络快车道）三条“明线”原则；同时，提出了判定相关网络管理行为是否合理时所应考察的各项因素，严格禁止互联网接入服务商对其用户采取歧视措施。相比之下，欧盟虽然在更高的欧盟统一立法层面确立了网络中立原则，然而其规则内涵与美国的相比更宽松，如上文所述，它允许互联网接入服务商提供优化处理等服务，同时放任了在一定条件下创设“快车道”、订立“零费率”协议等潜在的法律规避行为。
此种规则宽严之异，其中很大一部分原因在于，美国联邦通信委员会在其几十年的通信市场监管实践中积累了丰富经验，能够及时应对互联网市场的发展变化，面对大型互联网接入服务商的异议采取毫不退缩的强硬态度，积极推进开放互联网政策。而在欧盟，欧盟委员会和欧盟理事会在推进网络中立原则的确立过程中，不仅需要面对互联网接入服务商的阻力，更重要的是还需要在欧盟各成员国之间进行合理的利益协调。
五、总结
通过上述分析，我们认为网络中立原则是为了解决网络需求剧增、网络服务管理模式不统一问题而采取的应时之举，该原则旨在构建开放、自由、平等的网络环境，要求互联网接入服务商为其用户提供无歧视的网络接入服务。有关网络中立原则重要性及其基本内涵，已经在欧盟达成共识并被纳入欧盟立法。目前，有关网络中立的具体规则还存在许多争议，相对宽松的欧盟模式与较严格的美国模式相比，在促进互联网市场的基础设施投资和互联网用户福利的增加究竟利弊如何，还有待实践的检验。可以断定的是，欧盟网络中立原则的具体内涵将在推进欧盟数字单一市场大战略下，在提升欧盟整体网络服务质量、激励竞争、促进创新的共识下，不断丰富发展。
