谁在侵蚀我们的所有权？
——美国DMCA禁止规避技术措施的例外（第六次修改）评述
曹建峰 腾讯研究院助理研究员
2012年，在第五次修改美国《数字千年版权法》（DMCA）时，国会图书馆做出了一项惊人的决定：不再允许消费者自行破解手机。换句话说，非经运营商同意，消费者不得解锁手机来连接另一个运营商的手机网络。打个比方，如果你买了甲运营商的合约机，后来觉得资费太贵，想换到资费较低、网速较快的乙运营商，于是三下五除二破解了手机，心满意足地用上了心仪已久的手机网络。你觉得你的行为合情合理，但DMCA可不这么想，它已经为你的非法规避行为规定了最高5年监禁、50万罚金的惩罚。想想都可怕，就是换一个手机网络，却可能摊上这么大的事。
时隔三年，世界上最大的农用机械制造商美国约翰迪尔公司的说辞再次让我等大跌眼镜。这个自大的公司想要彻底抹除所有权概念。我们消费者虽然付费购买它生产的机器，但是根据这个公司的律师的说法，却不拥有机器的所有权。约翰迪尔告诉美国版权局说，农民并不拥有他们的拖拉机，这真让人叹为观止。根据它的看法，计算机代码充斥着现代拖拉机的每一个DNA，农民朋友仅仅获得了“一个使用车辆的默示许可”。于是乎，你的拖拉机成了一个伪概念，那是约翰迪尔的拖拉机，只不过供你驱使罢了。
对于置身事外、漠不关心的人来说，这样的法律和叫嚣无关紧要；但是对于那些置身其中的人而言，却不是那么回事。自从DMCA出台以来，制造商就一直堂而皇之地借以争论说，消费者并不拥有购买的智能手机、电脑、咖啡机、汽车、拖拉机等产品中的软件。所以，为了阻止消费者访问、复制其中的软件，制造商安置了数字锁（技术保护措施）；破坏、规避技术措施，制作复制件，修改软件，这些行为统统被解读为违反版权法。制造商就是这样将修补匠变成了“盗版者”，即使所谓的“盗版者”压根没有传播任何非法复制件。
显然，明眼人一眼就可以看出，这是知识产权对传统所有权的侵蚀。譬如，在传统上，我所拥有的物件，我可以随意处置，谈不上侵害他人权利，除非物之上附加了特定意味；然而，在知识产权盛行的年代，个体的所有物之上附加了一个被称之为知识产权的抽象权利，对所有物任何不慎的使用行为都可能超越雷池，僭入知识产权人的专有领域，而被扣上违法、侵权的帽子。这对于所有权概念而言，是一个危险的信号；社会观念一般认为，个体对自己的所有物拥有绝对的控制权，在不妨碍公序良俗的情况下，可以进行任何处置，包括损毁、加工或者改良。然而，禁止规避技术措施的义务使得所有权的积极方面被大大缩小了。就像美国农民一样，虽然名义上对所购买的农用机械拥有所有权，但却不能擅自诊断、修理、改良，唯恐遭到权利人起诉；让依赖于高科技产品的现代农村受制于制造商，这多少有点被挟持的意味。
然而，令人欣慰的是，2015年10月28日，美国国会图书馆第六次修改DMCA禁止规避技术措施的例外，在一定程度上避免了版权法的触角过度蔓延到个人所有权的领域。美国国会于1998年通过的DMCA禁止个体规避保护一部版权作品不被非法访问、获取的技术保护措施，但同时注意到这一规定可能会给版权作品使用者以非侵权方式使用版权作品带来不利影响，所以授权国会图书馆馆长，根据美国版权局局长的提议，在DMCA生效两年后，每隔三年进行一次行政立法活动，决定哪些类型的版权作品可以不受该禁止规避义务约束，以及具体的适用情形。根据DMCA第1201（a）（1）（C）条之规定，在决定可以豁免该义务的作品类型和具体适用情形时，应当考虑以下五个因素：（1）版权作品是否可供使用；（2）作品是否可供为了非盈利的收藏、保存以及教育目的的使用；（3）禁止规避版权作品的技术保护措施对批判、评论、新闻报道、教学、学术、研究等活动的影响；（4）规避技术保护措施对版权作品的市场或者价值的影响；（5）其他国会图书馆馆长认为恰当的因素。
相比于以往五次修改，本次修改涉及面广、影响更大，涵盖智能手机、平板电脑、智能电视、过期游戏、3D打印机等设备和产品，紧跟时代前沿，其中很多做法值得学习和借鉴。本次修改的禁止规避技术措施的例外涉及电影等视听作品、文字作品、计算机软件，涵盖十大方面，简要概括如下。
第一，设备解锁。解锁通常是指使手机、平板电脑等无线设备从一个移动无线网络转换到另一个移动无线网络的过程。无线运营商往往对所出售的无线设备进行了补贴，所以通常会通过技术措施将无线设备锁定在自己提供的无线网络，以便通过后续的无线服务费收回之前的补贴。本次修改允许消费者自行解锁无线设备，从而赋予消费者更多选择权，但仅限于“使用过的”设备。
第二，设备越狱。“越狱”通常是指获得一个计算设备（智能手机、平板电脑、智能电视等）的操作系统访问权限，以便安装、运行那些在相反情形下就不能安装、运行的软件，或者移除那些非经越狱就无法卸载的预装软件。本次修改将可越狱设备扩大到包括智能手机、平板电脑、智能电视等设备，但不包括车载系统、主要被设计来消费单一媒体内容的设备（电子书阅读器、手持游戏设备等）以及搭载台式或者便携式操作系统的电脑。
第三，汽车软件诊断、修理和改良。为了前述目的，车主可以破解陆地车辆上搭载的、用于控制汽车功能的计算机程序，但不包括主要用于控制车载娱乐系统或者通讯系统的计算机程序。这一例外不得违反其他法律的规定，比如不得为了非法增加排量而实施前述行为。
第四，软件安全研究。为了善意地测试、调查以及/或者修改安全瑕疵或者漏洞，可以规避设备或者机器上运行的计算机程序的技术保护措施。然而，这一例外应当确保公共安全。
第五，破解过期游戏、3D打印机。对于过期游戏，玩家可以在服务器支持停止或者终止后，为了能够继续运行游戏，规避相应的技术措施；对于3D打印机，所有权人可以为了使用其他种类的给料而进行破解，但是应当确保公共健康和公共安全。
第六，其他例外，包括电影等视听作品的教育性、衍生性使用（为了批评、批判、教学等目的使用受技术措施保护的电影等视频作品的片段），为残障人士修改电子发行的文字作品以便其能够使用这些作品，以及为获取联网医疗设备上的病人数据。
然而，另外几个豁免提议却惨遭拒绝。比如，电子发行的视听作品和文字作品的“空间转移”和“格式转换”，电子书阅读器越狱，以及游戏主机越狱。所以，终端消费者依然不能实施这些规避行为，即使有足够正当的理由。虽则如此，这次修改依然可以视为版权保护的天平适度向终端消费者的所有权倾斜了，而这正是人们所喜闻乐见的，尤其是对于那些希望以更廉价的方式修理、改良农用机械的农民而言，这样的修改举足轻重。
在计算机程序弥漫的智能时代，为什么所有权会沦陷到这样的地步？为什么我不能修理、改良我的汽车？为什么我不能让我的手机连接其他运营商的网络、安装其他来源的应用程序？为什么我不能把我的唱片转换成电子格式？人们需要一个完整的所有权，人们必须扞卫所有权。平衡是法律的终极目的之一，知识产权重要，所有权同样重要；当知识产权开始侵蚀物之上的所有权时，平衡就被打破了。从《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第一次规定版权作品的技术保护措施时起，技术保护措施就一直备受争议，质疑的声音此起彼伏。一边是沾沾自喜的知识产权人，一边是不断受到限制的所有权人，美国的立法者已经为我们做出了典范，需要把天平重新拉回来，而这也正是这次修改的真正意义所在。
