周高见 腾讯公司高级法律顾问
田小军 腾讯研究院研究员
陈谦 腾讯公司法律顾问
随着网络游戏行业的生态繁荣，斗鱼、战旗、YY等网络游戏直播平台迅速发展并形成了完善的行业生态。但由于我国著作权立法的滞后，加之，我国在作品独创性认定上缺乏统一有效标准以及网络游戏直播行业主体复杂，导致网络游戏直播行业存在法律保护上的困境。我们认为有必要分类论证网络游戏直播节目的权利属性，厘清网络游戏直播过程中相关权利归属，加大对网络游戏平台的法律保护，以促进网络游戏直播行业的良性发展。
一、网络游戏直播行业的法律保护困境
网络游戏直播行业因全球网络游戏产业的迅猛发展以及网络游戏周边衍生效应而快速崛起，吸引了众多产业资本投资，如2014年亚马逊以9.7亿美元收购Twitch，占领了国外网络游戏直播的半壁江山，视频巨头YouTube不甘示弱，在2015年8月27日上线了自己的游戏直播平台。在国内，红杉、软银等投资公司也纷纷注资网络游戏平台, 斗鱼、战旗、YY等等众多网络游戏直播平台如雨后春笋般崛起，全民直播的时代显然已经到来。网络游戏直播行业本身发展迅猛，已经形成了完善的商业生态，包括游戏主办方、游戏直播平台、游戏生产商及运营商、游戏主播、玩家等的多方主体在此生态下共生共赢，协同发展。
但在网络游戏直播行业发展中，却遇到了严重的法律保护困境，即网络游戏直播节目是否构成著作权法意义上的作品，进而可以得到著作权法的保护？支持的观点认为：“网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏作品本身，为直接呈现在计算机屏幕上的、具有可感知性和可复制性的连续画面”，“网络游戏画面应当构成作品”，进而受到著作权法的保护；相反的观点以网络游戏直播节目侵权第一案的“耀宇诉斗鱼游戏直播侵权案”为例，法院以游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品为由拒绝给予网络游戏直播著作权法的保护，代之以反不正当竞争法予以保护。
著作权法和反不正当竞争法是保护经营成果的两种模式，著作权法是一种设权模式，是对经营成果的一种事前、积极、主动的保护；而反不正当竞争法是一种禁止模式，对经营成果予以的保护是事后的、个案的、消极的。对比这两种保护模式，显然著作权法的保护程度更高，更能有效保护网络游戏直播节目行业的各方利益。对网络游戏直播节目予以著作法上的保护，有利于实现著作权人利益与公众传播的利益平衡，保护游戏直播生态各方的利益诉求。
二、游戏直播节目版权保护困境的原因
（一）独创性认定缺乏统一有效标准
独创性是指作品源于作者并能体现作者个人的特征，是作品的必要条件。游戏直播节目获得著作权法保护的前提就是其具有独创性，构成作品。但是目前我国法律未就独创性的标准作出规定，司法上也有对赛制画面是否具有独创性的争议。立法的空白以及司法上判决的冲突，表明我国在独创性的认定上缺乏统一有效的标准，这也使得将游戏直播节目认定为作品的进程步履维艰。
事实上，独创性不仅仅是法律判断，更是一个复杂的事实判断，需要结合作品的具体细节、创作过程、行业习惯等综合判断。网络游戏直播节目，并非单单只有计算机软件运行界面，还包括游戏解说员的解说、包含有主舞台的比赛现场情况、嘉宾表演、游戏精彩镜头回放等镜头，凝聚了导演、主持人、参赛选手、嘉宾、演员、摄影、灯光、合成等创造性劳动。因此将电竞赛事本身与基于赛事制作的传媒内容混为一谈的观点，忽略了利用技术手段将现场电竞比赛转化为能够供观众在不同地域实时欣赏的媒体内容产品中所蕴含的智力创造，以及背后巨大人力财力的投入，不利于有效保护游戏直播节目。
（二）游戏直播节目涉及主体众多，权利属性及分配尚需明确
目前网络游戏直播节目既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目，由于这两种类型节目具有不同的创作（制作）过程，导致其在独创性上存在差异，所以需要明确这两种类型的直播节目的权利属性。此外，游戏直播节目一般都是以游戏本身为基础的，并由游戏直播平台将玩家或者参赛选手游戏的过程予以直播，大型游戏比赛节目还会涉及到游戏主办方、导演、主持人、嘉宾、演员等主体。如此众多的主体参与，自然会涉及到各主体在游戏直播节目中的权利分配的问题。实践中，游戏直播平台的直播、录播受到游戏开发商的指责，电子竞技赛事直播、转播授权问题，游戏直播平台起诉跳槽的解说员等诸问题，都表明各方主体的权利义务关系尚未厘清，需要结合法律和行业习惯予以明确。
（三）现行《著作权法》条文下网络游戏平台方的利益难以保障
网络游戏平台方是提供游戏赛事节目直播、转播的平台，它对自行投入资金、人力、物力的游戏赛事进行直播、转播，或者它根据其他游戏主办方的授权，对其游戏赛事进行直播、转播，不管采取哪种形式，网络游戏平台方均应就其节目制作以及直播、转播享有相应的著作权或者邻接权。但是由于我国《著作权法》中信息网络传播权不控制定时播放的直播行为、广播权中的广播形式也不包括网播，使得网络游戏平台只能通过《著作权法》第十条（十七）项的兜底条款或者通过反不正当竞争法来控制盗播行为，维护自己的利益。但是反不正当竞争法也没有明文规定这种具体的不正当行为，也只能把原则性条款作为裁判的依据。正是由于适用原则性条款以及兜底条款的模糊性，给予法官自由裁量的空间较大，加剧了网络平台方不被保护的风险，从而使得网络游戏平台方的利益难以保障。
三、网络游戏直播节目的权利属性
（一）游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品
该种类的网络游戏直播视频仅仅包含了游戏软件运行界面本身及游戏解说音频，根据《著作权实施条例》第5条的规定，该网络游戏直播过程中产生的音、视频数据产品应属于录音、录像制品。对于游戏软件运行界面而言，由于是游戏开发商事先通过程序设计完成的，玩家或者游戏主播只是将画面和场景呈现出来，他们在这个过程中并没有多少创造性的劳动，如果游戏运行界面构成作品，该作品的著作权是归游戏开发商所有的；该种类直播中玩家的解说，大多为游戏过程中客观事实的描述，其素材（背景音乐、游戏画面）基本均来自该游戏软件。为了保护计算机软件著作权的价值，以及促进网络游戏直播新兴行业的健康发展，虽然该网络游戏直播音、视频数据产品独创性不足，不能构成作品，但是仍然可以作为与“作品”相对应的“录音、录像制品”受到邻接权的保护。
（二）大型电子竞技比赛直播节目属于称视听作品
2012年国家版权局发布《中华人民共和国著作权法》(修改草案)，该草案将“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品（下文简称“类电作品”）”修改为“视听作品”。视听作品抑或是电影作品、类电作品的创作性劳动投入，体现在把摄制作品所需要的各个作品、各种素材融入到一个整体之中以及把这个整体转化为音频、图像的过程中；其连续的音频、图像表达出某种精神的内容。
大型电子竞技比赛，例如WCG、LPL等大型赛事，首先需要有创意，然后对创意进行策划，从赛制的制定、赛程的安排、整体节目播出编排，舞台布置，然后进行节目品牌推广宣传、新媒体策划、相关MTV、宣传片、广告片制作，平面广告推广，营销工作，节目本身的制作，参赛选手的选拔等都是赛事举办方完成，整个环节举办方为此付出了巨大智力创作和人力物力投入。
从电子竞技节目制作的音、视频数据产品过程来看，该赛事节目有舞台设计、服装和道具、专业游戏主播解说、背景音乐、采访等VCR、嘉宾表演、选手的表演、节目专有标志和歌曲、镜头语言、镜头导播、音效的匹配、现场导演、主持人，这些和电影作品的独创性要素相比，是完全具备的。电子竞技比赛以游戏比赛本身为基础，用嘉宾表演及其他娱乐节目来丰富，经过脚本策划和编排，选定导演、嘉宾、主持人、参赛选手，配备制作团队，选择比赛场地，化妆、服饰等，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列的音、视频数据产品，凝聚了导演、主持人、参赛选手、嘉宾、演员、摄影、灯光、合成等创造性劳动，是制作者艺术观点和智力创作的结晶。整个音、视频数据产品的制作过程基本类似于电影的摄制过程。由于大型电子竞技比赛直播凝聚了主办方的创造性劳动，主办方付出了大量的人力财力，整个制作过程类似于电影的摄制过程，所以大型电子竞技比赛直播视频是著作权法上的作品，构成视听作品。
四、网络游戏直播过程中相关权利归属
（一）网络游戏软件端的权利归属
网络游戏软件属于计算机软件，如果该游戏软件中使用了他人的文字作品、美术作品、音乐作品，均需得到相关著作权人的许可。同时，在游戏制作过程中产生的大量美术作品、文字作品、音乐作品、视频作品也应属于游戏制作单位。因游戏软件中作品的多样化及关联主体的多样性，细究起来十分复杂，实践中计算机软件的著作权一般属于游戏开发商，游戏开发商将游戏开发完成后授权游戏运营商负责运营，双方的法律关系可以通过双方之间的合同进行约定和调整；很多情况下游戏开发商和游戏运营商是同一主体；本文拟将以上作品的权利统归网络游戏运营方，以便本文主题的讨论。
（二）游戏主播自行录制的网络游戏直播视频产品的权利归属
网络游戏直播平台玩家或解说员自行比赛过程通过网络传播供他人观看，会插播相关广告、提供直播平台的增值服务等，通常是一种商业性行为，其对网络游戏软件及其相关的音乐、美术等作品的使用，已不属于合理使用的范畴，根据《著作权法》第40条的规定，该游戏主播需要得到网络游戏运营商的许可，并支付相应报酬。
而实践当中，一般情况下玩家在玩游戏之前与游戏运营商所约定的用户协议里面都是禁止游戏玩家未经许可私自在网络上公开传播或直播自己打游戏过程的；即该类型的网络游戏直播行为通常并未取得网络游戏运营商的许可，严重损害了网络游戏运营商的权益，挫伤了相关智力成果创造者的创作积极性，与知识产权制度的初衷是背道而驰的。因此网络游戏运营商可以通过著作权侵权或者用户协议违约两个角度追究游戏主播的行为责任；游戏主播大多与网络直播平台签署了相关协议，网络直播平台与游戏主播存在共同侵权的可能；网络游戏直播平台应寻求网络游戏运营商的知识产权许可，进而提高整个行业的法律意识，形成良好的行业秩序，促进网络游戏直播行业的健康发展。
（三）大型电子竞技比赛视频的权利归属
电子竞技比赛直播视频往往凝聚了导演、摄影、嘉宾、参赛选手等诸多人员的创造性劳动，可以说是最为复杂的合作作品。对于视听作品权利的归属，我们可以参照电影或类电作品的规定。从《著作权法》第15条规定可以看出，我国《著作权法》在电影作品或者类电作品的著作权权属方面不是按照普通合作作品的著作权归属规则，由共同参与该影视作品创作的作者们共同享有该影视作品的著作权，而是将影视作品的整体著作权直接赋予制片者。这意味着当影视作品作为一个整体被使用时，只能由影视作品的制片者去行驶著作权，参与该作品创作的人在这种情况下是无权行使权利的。具体到大型电子竞技比赛直播过程中形成的音、视频数据产品，该作品的著作权应由电子竞技比赛举办方享有。他人对该音、视频数据产品的商业性使用行为，均应得到赛事举办方的许可。未经赛事举办方的许可，对电竞比赛视频进行直播的行为侵犯了赛事举办方的著作权。此外，大型电子竞技比赛都是基于游戏本身的，通常都是出于商业目的的，这些竞技比赛构成对游戏整体的演绎，因此这种整体演绎需要经过网络游戏运营方的授权，并向网络游戏运营方支付相应的报酬。
五、网络游戏平台法律保护的完善
我国作为成文法国家，司法实践中特别依赖法律规定，不能总是用兜底性条款或者原则性条款对法律进行扩大解释。随着互联网行业的发展，建议在今后的著作权法修改中，考虑将“定时播放”纳入信息网络传播权保护范围或者将广播权的内涵加以扩大，使其涵盖通过互联网以有线形式传播的网播行为，适应目前网络传播这种代表未来发展方向的传播形式，以期能保障网络游戏直播行业的发展，乃至整个互联网行业的正常秩序。
结语
随着技术的发展以及互联网+在各领域的逐步深入，会有越来越多、形式多样的新型作品诞生，本文所讨论的网络游戏直播节目就属一例。这些新型作品往往与新技术的趋势以及新行业的发展密不可分，代表了未来的发展趋势，因此我们在法律上应该积极地对这些作品予以认定，提供有效的保护，以免妨碍技术的创新、朝阳产业的发展。在法律暂时难以修改的情况下，我们可以通过扩大解释、体系解释等方式将其纳入现行法律的框架内，而不是以法律没有明确规定而否认新型作品，拒绝提供法律保护。
