周高见 腾讯公司游戏维权总监
易俊雄 腾讯公司法律顾问
移动应用市场是抢占网络用户消费市场的重要入口，据权威统计，截止至2016年2月，我国移动应用分发平台累计分发应用8350亿次。1因手机游戏应用的强大吸金能力，手游应用几乎占据了整个中国移动应用市场的半壁江山。同时，利润带来行业兴盛的同时，也诱使移动应用分发平台成为新的知识产权侵权集聚地，腾讯近两年提起的游戏维权诉讼，超过八成是被告通过移动应用分发平台发布冒名游戏或以其他方式侵害商标权。
然而，平台内的应用，包括手游应用，多数为独立开发者上传，直接侵权者地理上分散，缺乏经济赔偿能力，常常会造成权利人的权益无法获得有效救济。平台客观上确实为应用程序的商标侵权提供了便利，扩大了商标侵权损害范围，甚至应用分发平台服务商还会直接从侵权应用收入中获得分成。那么，平台服务商是否应当对平台内应用的商标侵权行为承担侵权责任呢？抑或仅仅履行“通知删除”义务即可？本文试对这些问题进行探讨。
一、移动应用分发平台服务商法律身份的混同
经过多年激烈的开放竞争，苹果应用商店、应用宝、百度手机助手、360手机助手、豌豆荚逐渐成为最主流的移动应用分发平台。2应用分发平台的运营模式与利益实现方式大体一致。
在运营模式方面，平台服务商搭建好提供基础服务的开放平台系统，并公开提供应用接入入口，应用开发者将开发好的应用上传到平台,平台服务商审核通过之后，应用会发布在平台上供用户以付费或免费方式下载。相较于纯粹信息存储空间的运营模式，平台服务商对平台内的内容有更强的控制意愿，也有更强的控制能力，其为吸引用户必须控制应用品质，会根据自己制定的政策，来审核、挑选并分销符合自己商业价值和定位的应用程序。特别是，如果开发者申请应用在应用分发平台独家首发、首发推荐位。3或者完全由该平台独家代理发行，那么平台服务商会对应用的商业价值甚至权利证明做深度审查评估。
在利益实现方面，技术服务费、推广运营服务费、广告收益分成和应用收入分成是平台服务商的主要收入来源。具体而言，技术服务主要指平台带宽、服务器服务，平台服务商也会根据开发者需求提供数据统计、支付结算等深度技术服务；推广运营服务包括但不限于向开发者竞价出售平台首页、推荐位等；苹果应用商店已经引入搜索竞价排名服务，未来同样有可能成为平台的重要收入来源4；当前，应用收入分成是平台服务商最主要的收入来源，包括应用付费下载收入和应用内增值服务（如道具、游戏币等虚拟物的销售等）销售收入，不同的平台会有不同的分成比例。
由此可知，移动应用分发平台服务商地位复杂，其法律身份具有混同属性，既是网络服务提供商身份（ISP），也可能是网络内容提供商身份（ICP）。笔者认为，平台服务商的具体法律身份应当根据其是否直接参与销售应用程序的交易行为而做出不同的区分。具言之，平台服务商的法律身份大体分为三类：第一类，应用分发平台服务商分销自行开发的应用，此种情况下，其作为应用产品和服务的直接提供方，应属于网络内容提供商；第二类，在平台与应用开发者签署代理协议或合作协议，由应用分发平台代理应用程序商业运营的情况下，则应用分发平台属于应用的直接或联合提供方，同样属于网络内容提供商；第三类，在应用分发平台服务商提供的应用系由独立第三方开发者提供并由开发者借助平台的技术服务自主运营。从现行司法实践来看，在应用分发平台对自己未直接参与交易或运营，仅提供中立技术服务，承担举证责任。如果无法完成前述举证，则平台服务商将被推定为网络内容提供商。5
二、移动应用分发平台服务商应承担较高注意义务
如前所述，在平台服务商以第一类和第二类身份出现时，其侵权责任界定较为清晰，本文重点探讨应用分发平台服务商第三类身份的商标侵权责任认定问题。网络服务提供商间接侵权责任的认定，仍应基于一般侵权责任构成四要件——不法行为、损害后果、因果关系和过错。网络服务提供商是否应当承担“引诱”、“帮助”侵权的间接侵权责任，应当根据《民法通则》规定的“共同侵权”认定规则来确定。《侵权责任法》第三十六条第三款是认定应用分发平台是否应当承担商标权间接侵权责任的最直接法律依据，其强调网络服务商的“主观过错”，具体表现为，知道（包括“明知”和“应知”）他人从事的直接侵权行为，而未采取适当措施，其暗含着对网络服务提供商合理注意义务的界定。
有学者总结认为，网络服务提供商间接侵权责任中“主观过错”取决于，网络服务提供者是否尽了合理注意义务，是否在明知或应知他人从事的直接侵权且又有合理成本加以制止的情况下为其提供了实质性帮助。6申言之，注意义务的界限决定了应用分发平台承担侵权责任的范围。从应用分发平台的运作模式和营利机制来看，无论是对内容的管控力，还是盈利模式，平台服务商已经不适宜被视为单纯的互联网信息服务商。
1、移动应用分发平台服务商的商业模式决定其应承担较高注意义务
第一，移动应用分发平台服务商对内容具有更强的控制力和管理能力。7（1）移动应用分发平台提供商品信息的同时，也会存储并直接向客户提供“商品”（应用程序）。与电子商务平台服务商相比，客观上电子商务平台服务商无法接触到平台上实际销售的真实物品8，但移动应用分发平台服务商则不同，开发者向应用分发平台提供的应用程序在进入平台之前，开发者就已经同时向服务商提供了商品信息和商品本身。此外，平台内均为软件产品，商品类型单一，也客观上降低了商标侵权判断的难度。（2）移动应用分发平台内分销的应用程序是受知识产权专有权利规制的虚拟商品，不同于实体商品，识别应用程序使用的商标是否侵权，不会受“商标权利用尽”原则带来的合法“二次销售”的干扰。
第二，移动应用分发平台直接从平台内“商品”的销售中获得经济利益。提供信息存储空间服务的电商，通常仅对其技术服务收取固定的费用，并不会直接从商品交易额中直接抽成9。但是，移动应用分发平台在收取技术支持服务费用之外，还会直接从应用下载收入以及应用内销售收入中按照一定比例抽成。直接获取经济利益的特性，更是直接影响平台的法律性质。至少，从权利义务对等原则来看，在平台内分销的应用程序侵害知识产权的情况下，平台服务商已基于权利人的智力成果或者商誉直接获得了经济利益，平台与侵权应用开发者属于利益共同体从而应当负担比普通情形下更高的注意义务。
2、“直接获利行为”限制移动应用分发平台服务商进入“避风港”
移动应用分发平台服务商因直接从商品销售收益中获取经济利益，应限制其进入“避风港”免责。易言之，“直接获利”虽不能成为平台服务商直接规则的充分条件，但其为平台服务商进入“避风港”施加了更为苛刻的条件10，应用分发平台服务商应当对侵权信息承担比纯粹信息存储空间更高的注意义务。具体而言，一方面，应用分发平台服务商不能再以“未接到权利人通知，不知道侵权行为存在”为由，免除侵权责任。11另一方面，平台服务商不能以权利人提出“反通知”为由，为其不采取必要措施或者在采取必要措施之后恢复侵权行为而免责。
如前所述，平台服务商不符合适用“避风港”规则的条件，其是否承担侵权责任应当以《侵权责任法》第三十六条第三款规定作为判断依据。当权利人向平台服务商发出侵权通知时，相关商标侵权行为已足以引起应用分发平台的注意，即应用分发平台服务商因权利人的侵权通知客观上已经“知道”了侵权行为的存在，此时其依法应当及时采取包括删除、屏蔽、断开链接在内的必要措施。
同时，平台服务商因为直接从被投诉侵权应用中获取经济利益，其与侵权应用开发者属于利益共同体，应用分发平台在接到侵权通知后，未立即采取措施阻断侵权，并且继续因侵权行为而直接获益，基于公平原则也应当由平台服务商承担与其持续不当获益相应的代价。
3、“技术中立”原则并不免除移动应用分发平台服务商的注意义务
技术中立原则也称“实质性非侵权用途原则”，源于1984年美国最高法院对“索尼案”提出的一个与主观过错推定有关的标准，其主要内容是指提供者提供的某种商品或服务同时具有侵权和实质非侵权用途，则不能仅以用户确实使用该商品或服务侵权为由，推定提供者具有主观过错并构成“间接侵权”12。该原则常常会使法官在心证过程中过分关于评价被告特定经营模式的评价，而非特定行为的评价。
我们认为，正确适用技术中立原则，并非只考虑经营模式通常的用途是否会构成侵权，更多应当考虑个案中涉及到的特定技术行为的提供是否存在过错。考察的重点不应当是经营模式整体意义上的“用途”，而应当是实施特定行为——提供者在提供产品或技术服务时——具体意义上的过错，过错应当个案判断。
具体到移动应用分发平台而言，平台服务商疏于履行注意义务，在明知或应知被控侵权的应用程序信息或应用程序存在平台内，且被控侵权应用信息或应用程序具有侵权的高度盖然性的情况下，仍继续为被控应用程序提供信息存储空间服务、支付渠道服务、代收款及结算等技术服务的，因平台服务商的过错，技术已经成为帮助侵权的工具，平台服务商不能以技术中立原则为由主张免责。
三、移动应用分发平台服务商应主动识别并制止应用程序商标侵权
如以上分析，移动应用分发平台服务商已经不适宜被视为单纯的互联网信息服务商，其是否承担间接侵权责任，取决于其是否在通过合理成本即可以发现平台内的直接侵权行为，且又有合理成本对直接侵权行为加以制止的情况下为直接商标侵权行为提供了实质性帮助。为此，笔者结合移动应用分发平台的运营模式，从实施主动注意义务的客观可行性、经济成本可行性、技术可行性以及各方权益平衡原则等多个维度，对平台是否具备主动识别应用程序商标侵权行为，并采取必要措施的条件和合理性进行了分析：
其一，移动应用分发平台服务商在提供交易信息的同时，直接掌控并提供交易商品（即应用程序），平台可以在合理成本范围内识别商品侵权行为是否成立。平台服务商判断应用程序介绍信息或者应用程序实际使用的名称是否与权利人商标相同，是极为容易的，直接从自己控制的数据中调取应用程序即可。这样的识别成本，相较于其直接从应用程序销售收入中获取的经济利益而言也是微不足道的。无论从客观可行性，还是经济成本可行性方面看，平台服务商都不存在无法识别商标侵权行为的客观不能。
其二，商标权利用尽原则在移动应用分发平台内不会成为识别商标侵权行为的障碍，商标侵权识别成本低。不同于传统实体商品，如果未经知识产权权利人授权，应用程序必然不会出现合法的“二次”销售，进而应用分发平台也不会存在此类“商标合理使用”情形。平台内的应用程序名称与注册商标相同的情况下，如果应用程序上传人无法提供自有的注册商标证书或者商标权人的授权证明，必然侵权。
其三，商标权状态属于公开信息，且应用程序均属于第九类商品，平台服务商可以随时通过国家商标局网站查询商标权利信息。平台服务商完全有可以将驰名商标或游戏行业内已经具备较高知名度的游戏同名商标预设成后台重点关注的关键词，从而识别出准备使用与前述商标相同或高度近似文字作为应用名称的开发者，并提示其在上传该类名称与商标相同或近似的应用程序时，主动提供商标注册证书或者商标许可使用证书或者说明其他合理使用的理由。
其四，游戏应用在国内各应用平台中均是数量占比最高，也是各平台盈利水平最高的应用程序，服务商均会对游戏应用做重点管理，高收益和高关注，应当匹配相应的高注意义务。如果平台服务商怠于注意，使侵权游戏应用在平台内肆意销售，甚至为其提供便利，最终还从游戏应用的销售收入中提成。那么，其显然并未履行与其从侵权行为中获取的直接收益相匹配的注意义务，属于应知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的情形。
最后，从利益平衡原则出发，要求移动应用分发平台服务商承担有限的主动注意义务并不会过分损害平台服务商或开发者合法利益，相反，会在实现对商标权人利益保护的同时，促使移动应用分发市场建立更为合法有序的竞争环境。
基于以上分析，笔者认为，移动应用分发平台服务商法律身份日趋混同，应基于侵权法与民法一般理念，考察其特定行为的侵权本质，防止平台服务商滥用“避风港”规则以保障移动游戏与应用分发行业的健康发展。同时，应明确，如果移动应用平台服务商通过合理成本即可以发现平台内的直接侵权行为而又未加制止，且为直接商标侵权行为提供了实质性帮助，宜认定其构成商标侵权。
参考文献：
[1] CAICT 官方微博：http://weibo.com/u/2618726865?refer_flag=1005055014_&is_hot=1，2016年4月12日。
[2] 参见田小军：《纷争中的手游知识产权保护》，载《中国版权》2014年第5期。
[3] 注：网站有义务以人工方式持续监控首页等显要位置和被推荐位置作品。参见北京市高级人民法院2010年5月颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第19条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一十二条。
[4] 新华网，《苹果应用商店引入竞价排名 搜索中加入广告》，http://news.xinhuanet.com/tech/2016-06/10/c_129050167.htm，2016年6月10日。
[5] 《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第20条第三款。
[6] 王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年2月第1版，第169页。
[7] 北京市高级人民法院(2013)高民终字第2618号判决书中明确认定 “苹果公司对 Appstore 具有很强的控制力和管理能力，并通过收费下载业务获取了可观的直接经济利益，故应负有较高的注意义务。”
[8] 司晓，费兰芳：《电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析》，《知识产权》2012年第3期。
[9] 阿里巴巴旗下的天猫商城例外，天猫商城也会从平台内商品的销售收入中抽成。但是，和其他电商不同，根据《天猫商城招商标准》确定的商家入驻规则，天猫商城要求全部入驻品牌必须已经取得了商标注册证，入驻商家必须是经品牌商标持有人或已经取得商标持有人授权的旗舰店或专卖店。
[10] 即便是美国司法实践中，网络服务商从侵权行为中直接获得了经济利益而承担替代责任，也需要同时满足两个条件：（一）对他人的侵权行为具有监督的权利和能力；（二）从侵权行为获取直接经济利益。相比之下，其一，我国立法并不存在DMCA中替代责任的法律根基；其二，仅因直接获利则承担责任，则显然会使我国网络服务提供商负担比美国同行更重的责任。
[11] 权利人通知仅是网络服务提供者知道侵权行为的一个途径，但并非唯一途径。侵权责任法第36条规定的“知道”，包含了明知和应知两种情形。网络服务提供商作为一个理性人应当知道侵权行为存在而继续提供实质性帮助的，依法应当承担间接侵权责任。
[12] 王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年2月第1版，第159页。
