田小军 腾讯研究院版权研究中心副秘书长
刘 洋 腾讯研究院特约研究员
日前，“大头儿子”案在杭州中院终审，法院判决央视赔偿杭州大头儿子公司126万元，但基于公平原则，综合考虑当时的创作背景，平衡原作者、后续作品及社会公众之间的利益等因素，未判决央视动画停止侵权，而是以提高赔偿额的方式替代判决停止侵权行为。此案一改“停止侵权”在我国司法领域的惯例，也使得我们更加关注“不停止侵权”理论司法适用问题，本文试对“不停止侵权理论”在知识产权领域的理论基础与适用问题作阐述。我们认为，“侵权不停止”司法适用有其必要性，但应严格限制，以有助于公平裁判的目的实现。
一、“停止侵权”理论反思与知识产权特殊性
传统上，按照传统民法理念，停止侵害是侵权案件必然的司法后果，无关行为人的主观状态和行为的实际损害。 之于知识产权领域，我们认为知识产权是一种准物权，具有排他性和支配性。因此，权利人有基于准物权而衍生的物上请求权，有权要求侵权人停止侵权，似乎如果不施以禁令，权利就裸露在侵权的毒爪之下，权利范畴将会是不完整甚至失去意义的。源于此，在司法实践中，法院大多不能摆脱知识产权排他权属性的桎梏，倾向于在个案认定构成侵权后，立即作出停止侵权的裁判。例如，“武松打虎”案中，被告山东景阳冈酒厂未经许可使用《武松打虎》图案，并将其申请了商标注册，法院认定其构成著作权侵权，判决撤销《武松打虎》图案的注册商标。但是法院忽略了被告已经使用该商标十几年，对其投入了巨大的精力和资金，商标也获得了一定的知名度。停止侵权的处理，不仅仅是被告注册商标的丧失，也是附加于商标上的商誉和公司经营成果的丧失，造成了严重的不公平和社会成本的浪费。
是故，“停止侵权当然论”需要得到重新审视，尤其知识产权与公共利益紧密相关，在知识产权领域应对适用停止侵权加以限制。海尔姆特·科因（Helmuat Coing）认为，国家不可能无限地和绝对地保护个人的基本权利和自由，包括私有产权，它们要服从增进公共福利所必要的某些限制。
其一，知识产权的无形性和知识产品的公共物品属性决定了在责任承担方式上，不应不加考虑地适用停止侵权的责任承担方式，以免危害文化的传播、技术的创新，造成公共利益的损害，这也正是我国现行立法之重要宗旨。 知识产权不同于物权，其客体是无形物，无形性的特征使得知识产权客体可以共享、可以传播，而且这种使用不会给其客体本身造成损耗。无形性的特征也意味着，知识产权权利人不可能对其权利客体进行有形控制，知识产权的使用和消费具有非竞争性和非排他性的特征，也即知识产权的客体具有公共物品的属性。例如，《红楼梦》不仅仅是曹雪芹的个人创作，更是随着作品的传播，读者范围的扩大，成为一种公共文化产品，是我们民族文化的瑰宝。
其二，知识产权“权利束”的构造使停止侵权具有巨大的社会成本，应谨慎评估侵权停止的经济成本。知识产权越来越呈现出复杂化的特征，不仅是权利项目呈现出集束状，而且知识产品也不再只是一个权利的客体，大多数时候是成百上千的知识产权的集合。在专利领域，一件产品中包含许多不同的部件，而每一个部件都有可能存在一个或多个专利权，尤其在ICT领域；著作权领域亦同，一部电影凝聚着导演、编剧、作曲者、作词者、人物形象设计者等不同参与者的创作，存在着不同种类的著作权。如果仅因产品一个部件或者作品一个部分构成侵权，就当然导致整个产品无法生产、使用、销售或整个电影、动画无法上映，势必有违法律实施应有的合理原则。
再次，基于有效规制知识产权要挟的考虑，我们应对停止侵权加以限制。知识产权要挟现象在专利领域表现的尤为突出，一些“专利流氓”、“专利渔翁”并不将专利投入生产，而是以控告他人侵犯其拥有的专利权为业，通过诉讼或以诉讼相威胁获得高额和解费或赔偿费。“专利流氓”或“专利渔翁”的一个重要筹码和非正常议价优势就是法律上禁令的威胁。由于永久禁令可以使得对方关闭其公司，在这种强大的威慑力下被诉侵权的公司不得不选择协商解决争端，最终的结果是赔偿巨额资金。
最后，需要申明，“侵权不停止”的关键并不在于不对侵权行为加以规制，而是强调以赔偿损失代替单纯的停止侵权行为。权利的保护可以采取财产规则和责任规则两种形式,前者是指除非权利人自愿,任何人都不得剥夺其权利；后者意味着可以在权利人非自愿的情况下利用其权利,只要使用者向权利人支付合理的报酬。 换言之，“侵权不停止”通过加重责任规则补偿权利人的利益损失，充分发挥赔偿救济的潜力，在保证社会总体福利的情况下，最大程度使权利人的权利得以回复。
二、“侵权不停止”在知识产权案件中的适用发展
美国的eBay案在专利领域最早确立了“侵权不停止”的规则，它推翻了美国司法上的一个通则惯例，即陪审团已经确认了侵权事实和专利的有效性后就可以发布禁令，确认对永久禁令的发布应有所限制。在这之后，美国将“侵权不停止”理论也适用到了版权、商标权领域中。在eBay案中，美国联邦最高法院通过对规定了禁令救济的专利法第283条进行解释，重新回到平衡传统所确立的原则，并提示了颁发禁令的四个考量因素。美国最高法院的大法官认为，“当专利技术仅仅构成侵权产品的一个很小组件，并且发放永久禁令的威胁被不当地用作谈判筹码的时候，金钱赔偿可能足以补偿侵权带来的损失，而永久禁令则可能损害社会公共利益，并且可能造成涉案双方利益与损害的不平衡。”在这之后，Carlos Armando Amado v. Microsoft Corp.案、Hynix Semiconducotor Inc. v. RAMBUS INC.案等案例中，法院均依据四要素进行判断而没有发放永久禁令。
同美国一致，我国最早的“侵权不停止”判例亦适用在专利领域。早在2001年，“烟气脱硫专利权侵权案” 就明确以公共利益为由限制停止侵害的适用。之后2004年的“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案中则是以支付侵权赔偿费的方式代替停止侵权的适用。之后，在著作权领域，除了前文的“大头儿子”案，在“奥雅公司诉长城公司侵害著作权纠纷”案中，法院判决被告以支付合理费用替代停止侵权，照顾了广大小区业主的利益，避免造成社会资源的浪费；“正东公司与东仑公司、东上海公司侵犯著作权纠纷”案中，以涉案两首歌曲的录音制品占整剧的比例较小，以及电视剧的继续发行对录音制品本身的发行不会产生较大影响为由不支持停止侵权，但适当增加赔偿额；“常征诉当当网、中国纺织出版社侵犯著作权纠纷”案，同样以涉案内容所占比例较小，不支持停止侵权。在商标领域，“星河湾”案的审理中也提出应适用“侵权不停止”的原则，以实现利益的平衡。
同时，“侵权不停止”理论已经多见于我国各类知识产权立法。理论上，我国《侵权责任法》、《民法通则》赋予相对人以停止侵害的请求权，但并不必然导致个案均一概适用停止侵害的侵权责任方式，还应根据个案情形认定。实践中，从我国现行《著作权法》第47条、48条的规定来看，法官有根据个案情况判令侵权人承担“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的自由裁量权。在专利领域，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条扩张了我国《专利法》第七十条 关于善意侵权可免于承担赔偿责任的规定，规定侵权者可以在善意、能够证明合法来源以及已支付合理对价的情形下不停止侵权。另外，最高人民法院在2009年印发的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就提出了替代方法，“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。”
三、“侵权不停止”在知识产权案件中的适用建议
在我国现行司法实践中，颁布禁令的方式一直在法院处理知识产权侵权案件中得到青睐。事实上，与赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等救济方式相比，停止侵害具有预防性，而其他救济方式的功能发挥则有待于侵权行为的发生。另外，在激励的市场竞争环境下，简单适用“侵权不停止”可能会带来权利人市场利益的萎缩。在琼瑶诉于正案中，法院就认为，“如果被告未经许可所实施的侵权发行行为得以继续，将实际上剥夺原告对于其作品权利的独占享有，并实质阻碍或减少原告作品再行改编或进入市场的机会，有违公平原则。”
但这不能否定用“侵权不停止”对知识产权侵权进行调剂的必要性。我们理解，“侵权不停止”的司法适用在某种程度上有赖于法官在个案中的价值判断，而先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理的司法适用范围，以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性与不可预见性。因此，有必要对“侵权不停止”进行严格的限制。
首先，适用“侵权不停止”应当符合我国法律中的几个条件，（1）善意，不知道产品侵权；（2）能指出产品合法来源；（3）支付了合理对价。而且，eBay案为我们提供了“侵权不停止”理论的限制标准，即应当考虑(1)原告是否遭受不可挽回的损害；(2)金钱赔偿是否无法实现充分救济；(3)发布禁令与否对于原被告造成负担的利益衡量；(4)公共利益。虽然美国作为普通法国家与我国分属不同的法系，但我们仍可以借鉴美国司法实践中的有益经验。
其次，如之前所言，应有效评估原被告双方竞争关系的强弱。我国反垄断法中界定相关市场的经济学理论可以引入类似案件的竞争关系强弱判断。我们认为，强竞争关系下适用“侵权不停止”会对权利人带来更大损害，而且竞争关系的强弱必然影响侵权人主观过错的衡量，我们必然要在利益衡量中作出倾向于权利人的判断。反之，司法适用可以倾向于适用“侵权不停止”。
再次，司法侵权判赔额始终饱受诟病，我们能否真正有力的通过提高赔偿额或者经济补偿等方式对权利人进行补偿，减少权利人的损失，保护其应得的利益，是需要重点关注和研究的问题。相比发达国家，我国司法侵权判赔额不足以阻吓侵权行为的发生，不足以弥补权利人损失，不利于良性市场秩序的构建。在理论界与产业界多方呼吁的情况下，目前司法侵权判赔额已有较大程度的提高，但依然无法满足权利人与产业界良性发展的需求。因此，在适用“侵权不停止”的知识产权案件中，应更加重视经济赔偿对权利人的保护，甚至可以在条件允许的情况下作出突破，以有助于公平裁判的目的实现。
