互联网广告二跳法律责任的“问、解、答”
2018年3月，央视财经频道播出《“今日头条”广告里的“二跳”玄机》[1]，称今日头条广告发布利用二次跳转分层发布违规广告引诱消费者步入圈套。
6月，市场监管总局联合八部委发布《2018网络市场监管专项行动（网剑行动）方案》[2]的通知，决定在5-11月联合开展网剑行动，要求加强对虚假违法广告的打击力度（参见《2018年中国广告治理法律政策的“白黑灰”》）。
11月，北京市工商行政管理局海淀分局对今日头条进行责令停止发布涉案广告、总计300万元罚款的处罚[3]，处罚事由为广告经营者、广告发布者明知或者应知广告未经审查仍设计、制作、代理、发布。
与此同时，由平台承担广告跳转页面的全部责任还是有限责任摆上监管修法的议程，相关学者也就此问题多次展开讨论[4]。为了更加全面清晰地理解互联网广告“二跳”问题，笔者试从“问、解、答”三个层次递进分解，希望能找到有效的答题旨要。
一、问：要求平台对广告“二跳”承担全部审查责任是个伪命题？
所谓伪命题是指不真实的命题。这里的不真实，有两种情况：其一是不符合客观事实；其二是不符合一般事理和科学道理[5]。具体到“二跳”问题上，如果要求平台对互联网链接式广告的全部页面承担审查责任，既不符合互联网的客观事实，也不符合现有互联网技术的标准逻辑和公认的商业道德。
1. 符合互联网多次跳转的基本属性
互联网广告区别于传统媒体最大的不同是，网络链接具有多次跳转的特性，这一本质决定了链接式广告必然是通过一个链接连接到其他链接。而传统电台、电视台、纸质媒体的广告素材都是固定内容。例如，23456[6]导航类网站（参见下图）、友情站链接 、搜索引擎都是由成千上万个链接组成的。
2.不符合目前互联网的技术实现能力
先放下广告发布者对全部链接的广告内容尽到审查责任“是否应该做”的问题，从监管的角度可能需要充分考虑广告发布者“是否有能力做到”这个核心问题。
实践中，无法回避的一个技术障碍是，大多数情况下，因为跳转后链接页面的服务器不在广告发布者控制范围内，技术上无法感知链接页面内容的任何变动，也就是说，技术上做不到提前审查。
例如，2016年，百度被曝深夜推广赌博网站，百度当天向公安机关报案[7]就是很好的例子。在此案例中，广告主利用广告发布者的前端页面获取流量，推广链接上线后，广告主深夜自行修改或者被第三方恶意篡改页面内容，导致出现违法广告信息。因百度推广链接页面中所含的跳转链接内容并不在百度的服务器上，百度无法事先监控，只能是跳转链接页面上线后进行实时巡查，所以才会出现百度向公安机关报案的场景。因此，若要求对于不在平台服务器上的广告内容进行事前审查是超出现有技术控制范围的，技术逻辑上有实现不能的障碍。
3. 不符合屏蔽网络爬虫禁止抓取的商业道德
要求平台对所有跳转页面进行审查就是变相鼓励平台集体违反国际通行的爬虫协议，等同于要求平台对爬虫协议屏蔽的广告信息也强行进行爬取，因为只有爬取后才能对第三方页面的广告内容是否违规进行机器或人工审查，导致的后果是平台群体性违反国际技术协议，更为严重的是会造成互联网行业竞争秩序和司法规则的混乱。
爬虫协议（又称Robots协议、机器人协议等）的全称是“网络爬虫排除标准”（Robots Exclusion Protocol），网站通过爬虫协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取。屏蔽爬虫，即不让搜索引擎等第三方的网络爬虫抓取平台内容，包括页面、网页、图文等。这是全球通用的互联网技术标准，也是业内公认需要维护的商业竞争秩序。与爬虫协议相关的案例国内外不胜枚举。2008 年淘宝决定在 robots.txt 协议中屏蔽百度蜘蛛的抓取[8]，Twitter[9] 、LinkedIn[10] 等互联网平台也都设置了屏蔽爬虫协议。在国内几起涉及爬虫抓取的案件中，法院判决均认为抓取方的行为违背诚实信用原则、违反公认的商业道德，构成不正当竞争，如大众点评诉爱帮网案[11] 、大众点评诉百度地图案 [12]、北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司及北京淘友天下科技发展有限公司案[13] 等等。
综上可知，要求平台对广告“二跳”承担全部审查责任是个伪命题。那摆在面前的问题是，或者对于监管而言，更重要的议题是——谁应该对跳转广告页面承担责任？
二、解：谁应为跳转链接页面负责？
对互联网广告加强监管，避免网民落入违法违规广告的陷阱，本意是好的。但因互联网广告类型过于庞杂，且所涉主体纷繁复杂，简单地一刀切恐会产生诸多问题。寻求解决方案之前，我们首先应该厘清“二跳”页面为之何物？
1. 什么是“二跳”页面——互联网广告链接页面边界在哪里？
新闻报道中提及的广告“二跳”页面并非专业的法律术语。
“二跳”是希望只监管到第二次跳转么？“二”是约数表示很多次？还是仅指第二次？从监管本意推测，应该是指不特定的多次。因此，二跳页面责任的承担，本质问题是希望讨论谁应该为多次跳转后的广告链接页面承担法律责任。
与二跳页面相关的还有很多类似概念，例如跳转页面、链接页面、网页链接、后续所链接页面、落地页面等等，这些概念从范围看略有重合，边界稍显模糊，上位定义和下位定义之间关系不甚清楚，必须厘清并统一才能对后续问题进一步抽茧剥丝地分析。
如上图所示，互联网广告整体上可以分为两大类页面：前端广告页面和跳转页面。其中跳转页面又可称为“链接页面”，包括“二跳页面”、“三跳页面”、其他网站或网页链接、后续所链接页面、落地页面、应用程序下载页面等等。前端广告页面广告内容由广告主、广告经营者、广告发布者提供。广告页面功能由广告发布者提供，在广告联盟场景下（SSP，Sell-side platform）中由媒介方平台（SSP）提供[14]（参见下图）。
而跳转页面情况则较为复杂，有必要区分上位概念和下位概念。根据《暂行办法》第三条第（一）项和《互联网信息搜索服务管理规定》第七条以及《侵权责任法》《电子商务法》《反不正当竞争法》的相关表述，建议采用“链接页面”的表述统一指代“跳转页面”，将“二跳页面”、“三跳页面”、其他网站或网页链接、后续所链接页面、落地页面、应用程序下载页面纳入“链接页面”的下位概念。
需要重点明确的一点是，对链接页面中的广告进行审核等同于对链接页面全部信息进行审核。因为链接页面包括广告内容和非广告内容，也就是说，不是所有的链接页面都是广告，但如果要判断链接页面哪些是广告，哪些是非广告就需要对链接页面全部内容进行审核后才能辨别。
根据 《互联网广告管理暂行办法》第三条的规定，“互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、音频、 视频或者其他形式直接或间接地推销商品或服务的商业广告。”
对于付费搜索广告来说，广告内容仅应包括其抓取的包含关键字的标题、商标、图案以及描述，行业内称“广告创意”，而并不包括点击标题链接后跳转的落地页面，业内称“物料指向页面”。
对于展示类广告来说，广告内容仅应包括在媒体上展示的包含文字、音频、视频在内的广告素材，业内称“广告物料”，而不包含第一次跳转乃至第二次继续跳转后的落地页面，因为物料指向页面通常是广告主官网或者二级域名、网页等，系属广告主的网站，并不等同于广告发布者发布的广告。
广告主委托广告发布者进行推广的目的是通过广告物料的展现,吸引用户访问其自己的网站、App等经营媒介。任何网站、App 都有可能给自己做广告，但是并不能因此说广告主自己的网页就成为了广告发布者发布的广告，不然互联网上任何广告主的网站、网页以及 App都成了广告内容，将导致广告这一特殊的信息无法与其他一般信息进行区分[15]。
2. 链接页面所涉法律主体的责任义务
如下图所示，互联网广告链接页面涉及广告主、广告经营者、广告发布者、信息服务提供者、媒介方平台几类主体。究竟谁应当对多次跳转后的链接页面承担法律责任呢？
1. 广告主是链接页面的第一责任人
根据《广告法》的规定，广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告，广告主对广告内容的真实性负责。链接页面的内容不论是广告主自己的落地页面还是广告经营者、广告发布者受广告主的委托代为发布，广告主都是无法推脱的委托人，也就是说广告主才是链接页面第一责任人。
2. 广告发布者/经营者应当依法承担查验核对义务
广告经营者、广告发布者对广告内容依法负有查验、核对义务，但责任边界也是业内一直以来的困惑。在新广告法和广告规章中已有明确回应。原广告法第二十七条规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”而条文中的 “核实”“内容不实” 在新广告法中改为了 “核对” 和 “内容不符”。一字之差，相差万里。“核实”内容是否属实为实质审查， 而“核对”内容是否相符个人理解为较之内容是否属实，给人一种欲减轻实质审核责任但仍需尽到审慎的审查义务的立法意图[16] 。
《互联网广告管理暂行办法》同样沿袭了上述立法思路，第十二条第二款规定“互联网广告发布者，广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容”。因此，广告发布者、广告经营者对广告只负有“查验”“核对”的义务。如果超出《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》的规定要求广告发布者、广告经营者“审查”“审核”“查实”“查证”链接页面与前端页面广告相关内容都会超出“查验”“核对”的范围，与上位法的规定不符，此处需要给予特殊的关注。
3.互联网信息服务提供者只承担事后断链义务
根据《互联网广告暂行管理办法》（以下简称“《暂行办法》”）规定，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。也就是说互联网信息服务提供者只承担对违法违规链接广告页面的断开链接的义务，而无事先查验核对的义务，更不涉及事先审查的问题。
4.程序化购买广告媒介方平台承担事后断链义务
根据《暂行办法》规定，媒介方平台是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。在互联网广告程序化购买广告（广告联盟）模式中，广告需求方平台、广告信息交换平台、媒介方平台三者确实参与了广告活动[17](参见下图)，也具有利益分配关系，但因机器自动化主导下的流程中没有时间和机会发生广告内容的审查行为，媒介方平台、广告信息交换平台以及媒介方平台成员，只能对其明知或者应知的违法广告，采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施。
《暂行办法》中明确了广告需求方平台是广告发布者、广告经营者。对于广告信息交换平台、媒介方平台主体，在第十五条和第二十六条第二款给出了义务责任而未给出他们的身份，如下图所示，媒介方平台无法对广告内容进行事先的干预，责任参照互联网技术服务提供者，同样不涉及事先审查，只是在明知、应知情况下采取措施。
三、答：广告“二跳”责任承担的解决方案路在何方？
在目前阶段，广告“二跳”问题，于监管、于平台都是棘手的难题，相比盲目地一刀切，以平台实际控制能力为标准，分域名+分场景分配广告发布者的责任或许是科学立法的可行路径——即广告发布者对自有域名和非自有域名有能力控制的链接页面进行查验、核对（参见下图）。
链接页面从域名建站主体维度，可以分为两种情形：广告主自有域名和第三方域名。
1. 自有域名
广告主自有域名情形下，建站工具由广告主自主设置，域名由广告主控制。常见的广告主官网页面，页面内容由广告主控制。例如点击百度应用程序中的信息流广告进入古驰官方网站[18]（参见下图）：
此时，链接页面所涉服务器在广告主侧，广告发布者没有能力控制链接页面，广告发布者技术上无法事先查验核对链接页面与前端页面广告相关联的内容。
因此，此种场景下，广告发布者仅对前端页面有控制力，对链接页面没有控制能力。互联网广告发布者仅在明知、应知广告主所发布的广告链接页面内容存在违法违规时，承担断开链接的责任义务。
2. 第三方域名
在此情形下，建站技术服务提供商是第三方，广告主使用第三方域名，域名由提供建站技术服务的第三方公司控制。根据具体场景的不同，此时的链接页面又可分为以下三种情况：
1.链接页面是电商平台页面
此时，链接页面内容由广告主控制、电商平台有能力控制、广告发布者无法控制。例如点击优酷中天猫广告[19] ，链接页面进入到天猫平台的商户页面，优酷只对前端广告内容有控制力，而天猫平台和广告商户对页面广告内容具有实际控制的能力，对于前端广告发布者优酷而言，其无法进入淘宝的平台对其商户页面的内容进行监测和管控。
2.链接页面是应用程序详情页面
在应用商店内，App详情页面内容由广告主控制，应用商店厂商有能力控制，广告发布者无法控制。例如点击今日头条广告进入小米贷款App在苹果应用商店的下载详情页面 [20]（参见下图），能对链接页面进行实际控制的是小米贷款软件所有人和苹果应用商店，但一般情况下，苹果应用商店只是有控制的能力，其并不会对小米贷款的下载详情页进行干预，今日头条此时作为前端广告发布者更没有能力审查核对链接页面中与前端页面相关联的广告内容。
3. 链接页面为H5网页
此时，链接页面内容由广告主控制，建站技术服务提供商有能力控制，广告发布者无法控制。例如点击头条广告[21] 进入苹果客户维修服务页面 [22]（参见下图）。此时只有广告主和第三方建站服务提供商对链接页面广告内容具有实际控制的能力，对于前端广告发布者头条而言，无法对广告主第三方建站链接页面的内容进行监测和管控。
综上，以实际控制能力为标准，要求广告发布者对自有域名和非自有域名有能力控制的链接页面依法进行查验、核对是可以探究的互联网广告“二跳”问题解决路径。
四、结语
我们积极地期待在互联网平台广告“链接页面”法律责任承担问题上，监管侧能够客观审慎地理解互联网多次跳转的本质属性，考虑现有技术的可实现性以及行业商业秩序的稳定性，全面考量链接页面不同域名下场景的复杂性，将互联网广告中各方主体责任划定在科学合理的边界之中，用“包容审慎”的心态，对互联网广告进行精细化的科学管理。
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