2007年1月，戴夫·德布罗卡尔特（Dave deBronkart）被确诊为肾癌4 期。当时的他病情危急，因为肾癌5 期患者的存活率平均只有24 周。于是，他当机立断进行了手术，而且成为临床药物试验的“小白鼠”。因为Dave 原来从事计算机相关工作，他同时也成为了一名现实版的“e- 患者”[1]，并开始尝试运用一切有用的网络资源帮助治疗肾癌。没想到这种方法收效显著！ Dave 不仅成为利用科技战胜癌症的一名幸运儿，而且还成为e- 患者网站[2]上的网红博主。一年之后，他还成为了美国互助参与医学学会的联席主席。[3]
贝斯以色列女执事医疗中心是一家位于波士顿的医院，为Dave 提供在线医疗服务。这家医院也成为为患者提供医疗记录在线访问服务的先驱者。[4] 2009 年初，Dave 正是充分利用了这项创新功能，将自己的诊疗数据上传到名为谷歌医生[5] 的电子健康记录系统之上。不过，当时贝斯以色列医院还没有同其他地区的医院建立起电子数据共享服务网络。也就是说，如果Dave 需要在几英里以外的马萨诸塞州总医院看医生，他必须打印并携带所有相关医疗记录才能到医院就医。谷歌医生最大的好处是患者可以保存他所有的医疗数据，这样一来无论他去哪里就医，任何医疗系统的医生在任何地方均可下载并使用他的医疗数据。
有一次，当Dave 将自己的各种诊疗数据上传到谷歌医生系统之后，谷歌立刻就向他发出警报，提示他癌细胞已经扩散到脊柱部位，他已经感染慢性肺炎以及其他并发症。[6] 此时，在电脑屏幕出现一个“用药提醒”，提醒他需要“立即关注”自己的血压状况。根据这一诊断，Dave 此刻需要尽快增加血压药物的剂量。但是，他认为自己并不存在谷歌医生系统所提醒的需要他立即关注的血压问题。原来，当他按下按钮指示贝斯以色列女执事医疗中心系统将他的临床诊疗记录发送给谷歌医生之时，没想到该中心发送的却是医院记账代码。关于患者的疾病以及诊疗情况的种类远远超过用于保险报销的医院记账代码。而且，医院记账代码根本无法准确反映患者病情和存在问题。所以当谷歌医生接收到Dave 的记账代码而非诊疗记录时，立刻向Dave 发出警报，提醒他的病情已经非常严重。在当时的情况之下，Dave 接下来的行动有些出人意料。他在自己的博客上讲述了自己的遭遇，[7] 并成为《波士顿环球时报》的新闻头条。[8] 这样一来促使贝斯以色列女执事医疗中心马上做出承诺，下不为例。可以说，Dave 正是利用了他这种新的“公众身份”，密切关注患者在医疗方面的权益保护，[9] 成为了在医疗过程中给予患者更多自主权运动的代言人。[10] 在2014 年，他成为第一位以患者身份被聘为美国梅约医疗中心客座教授。[11]
Dave 的经历比较特殊，也许不会发生在你我身上。然而，我们每次按下各种机器按钮时，都没有预料到它会出任何问题。例如，在我们生活里每天都要点击鼠标，刷卡，扫描条形码，使用智能手机，与机器对话，设置传感器，或者开车等，我们通过这些活动，去学习、赚钱、娱乐以及与朋友或熟人联络。这些看似平常的举动背后其实是开启了各种非常复杂、十分隐蔽的“程序”。一般来说，这些程序可以实现当初预期的结果，不过也有些情况事与愿违。用户刚开始可能并未察觉，有些程序可能会出现意料之外的情况。这样的情况一旦发生，纠纷就成为我们最终需要面对的问题。
对于大多数互联网用户来说，他们觉得在线环境充满魔力。因为在线突破了时间和空间的物理上的限制，使我们能够以全新的、便捷的方式学习、娱乐、创作以及工作。正如iPhone 一则广告词说得那样，“物理定律只为我们指出了方向。”[12] 然而，在线环境日新月异、变化多端、具有价值且纷繁复杂的方式快速扩张，与此同时也带来很多纠纷，成为“制造纠纷”的巨大引擎。任何能够引起经济、智力成果以及技术革新飞快增长的事物，同样也会引发纠纷数量的增多以及更多纠纷类型的产生。
在这些纠纷当中，有些被捅到了媒体并进行了报道；那些标的金额比较大的纠纷，才会起诉到法院；对于那些涉嫌犯罪的当事人提起公诉，进行审判的情况更是少之又少。可以说，绝大多数平民百姓从来没有想过要去法院解决他们的纠纷。取而代之的是，大部分纠纷通过各种方式寻求解决之道，由个人、公司或团体各种渠道消化处理，或者比较常见的情况是，大家会将纠纷束之高阁或者假装它们无关紧要。
然而，新兴信息技术既然可以产生纠纷，同时它们也能提供强有力的工具来帮助解决和预防纠纷的产生。不过，目前可以用来预防和解决纠纷的技术少之又少，可以说在这个方面我们还停留在前互联网时代。因此，本书的目的不仅在于厘清技术是如何产生纠纷的，而且更为重要的是，还将阐明我们应该如何利用技术来解决和预防纠纷的产生。过去，大多数研究成果是关于新技术对法律影响的文章，主要集中在法律理论、法规以及法院意见上。正如理查德·罗斯（Richard Ross）所言，现在主要关注的问题是“因为电子媒介的特殊性需要改进或调整的特殊部门法，从知识产权到网络销售，从反垄断到信息犯罪，从第一修正案到民事诉讼程序。”[13] 不过，的确是因为我们使用的通讯和信息处理机器和设备都改变了，才导致很多法律原则受到挑战。
数字正义与过去理论关注和解决的问题不同。它是一个关于法律的作用以及促使个人实现解决争议的理论。与一套规则和学说以及所有新兴部门法学所面临的挑战下的应对相比，数字正义理念能够解决的问题范围更为广泛。数字正义旨在厘清科学技术如何产生出各种类型的纠纷，并且如何利用技术来解决和预防这些纠纷的产生，其中有些纠纷非常严重，有些纠纷令人烦恼但并不严重。正如我们在第2 章所讨论的问题，我们使用“正义”一词主要是在程序意义上，与文献中所使用的“接近正义”、“实现正义”的涵义大致相同。
我们的社会现在应当优先考量关于新、旧纠纷解决机制资源投放的问题。因为，纠纷的增长，纠纷的数量及种类之间的关系，与我们新技术的持续深化发展是正相关关系。目前，无论线上还是线下活动，都处于一种非常活跃、富有创造性以及有利可图的环境中；然而，这并不意味着整个过程中没有摩擦，或者一片祥和。在任何环境下，关系的形成以及更多交易的产生，都有可能诱发更多纠纷。当所交易涉及的相对关系是新颖的、复杂的、且具有某些不断改变环境及环境侵入性性质的时候，这些冲突将会被放大。
随着这些日益增多的纠纷出现在我们的生活之中，反观我们的纠纷解决机制却变得相对落后了。我们缺少更为新颖、更加多样化的纠纷解决途径和更多的纠纷预防工作。这里的“更多”并不是指“量变”即对现有解决方式的数量扩充，而是指“质变”，即在互联网语境下通过数字工具和系统来提供解决问题的方法，以及以更新的方式使用信息技术来预测和防止纠纷的产生。争议范围的扩大与现有纠纷解决及预防过于保守之间的矛盾，亟待解决。因此，如何在纠纷解决机制领域进行创新，正是本书的核心所在。
一、纠纷日益增长所引发的问题
在知识转型、技术创新和社会发展的时期，争议解决需要以特殊的方式利用信息，这点与其他社会组织并无二致。 科学技术涵盖社会方方面面，像巨大的磁铁吸引着我们。人们已经普遍认识到一系列冲突与网络空间有关，如黑客攻击，身份盗用和知识产权案件。有关信息使用和控制的法律，例如涉及隐私或言论自由方面的法律频频出现在新闻中。但是，媒体只关注那些打官司或者上了新闻播报案件，这样的范围还是太过狭隘，而且这些案件也无法代表纠纷发生的整体状况。
法院其实并没有能力来解决如此大量的社会纠纷。而且，目前也没有什么司法系统可以成千上万的当事人提供相关的救济，有些是因为超额计费，有些是在他们的信用报告中发现错误，有些是在玩网络游戏时受到骚扰，还有些是因为对“共享经济”公司提供的服务不满意等等。一方面，我们生活在大数据时代[14]，另一方面，我们关于纠纷的数据却相对较少，我们可能会收集法院处理了多少案件的统计数据，但正如我们所知的那样，大多数纠纷并没有进入法庭就已经处理掉了。例如，eBay 每年需要解决买卖双方之间争议数量大约6000 万件。[15] 如果eBay在线纠纷解决中心作为一个处理小额诉讼法院的话，那么这无疑是世界上最大的一家法院。域名作为一个新兴概念，甚至在前互联网时代并不存在，到现在已经产生了超过5万个域名持有者和商标所有者之间的纠纷，不过这些纠纷主要也是通过非诉讼方式解决的。[16]
想要准确定义“纠纷”是非常困难的，因为纠纷的本质其实更为复杂。著名法学家马克·加兰特（MarcGalanter）曾经这样写道：纠纷不是一些可以通过计算和衡量的社会生活的基本粒子，纠纷也不是像出生或死亡那样的独立事件；纠纷更像是疾病友谊的构造，由参与其中并了解整件事的人主观认识和理解所构成。[17] 然而今天，这些数据是非常有价值的，所以我们要“努力为那些无法衡量的现象制定”可以量化的标准。[18] 事实上，我们要感谢Facebook 和政府在医疗方面发掘到共同利益，我们现在才有可能把朋友圈和疾病进行统计，尽管这样一来我们需要重新定义什么是医疗纠纷。这种不稳定的纠纷性质是我们缺乏关于纠纷的实际数据的部分原因，也是一个对技术与纠纷关系缺乏认识和理解的一个现实写照。
任何社会都会产生纠纷，问题和纠纷往往是复杂社会活动中不可避免的副产品。每个社会也都有传统，规范，规则和制度来帮助遏制纠纷的升级，要么通过预防纠纷的发生，要么在纠纷产生后解决纠纷。老百姓很少去法院打官司，替代性纠纷解决机制对于许多互联网等现代纠纷也变得有些过时了。社会正在迅速变化，世界对技术的依赖性越来越强，然而我们却在很大程度上忽视了开发新的纠纷预防或解决基本机制的必要性。
没有社会像我们现在这样，任由人们身处一个纠纷不断的环境。各种产生纠纷，制造不公的工具和系统同样也可以用来实现数字正义。也就是说，由于数据质量差，沟通不畅和软件设计不科学等原因，德布朗卡特先生经历的类似问题可能随时给我们也带来很多不便，问题、误解还有纠纷。尽管其中有很多问题看起来很小，但我们恰逢处在纠纷呈现螺旋式上升的时期，严重的社会纠纷只会越来越多。
我们通过发送个人信息或者货币交易数据作为对价，享受到网络空间带给我们的好处——买到各色商品，得到各种服务，获取各种信息。 在“免费”网站上，我们实际上是以用登陆网站的个人信息作为交换，得到相关服务。如果你的医生正好也在Facebook 上，而且你将他加为好友，Facebook 便将你跟医生之间的医患朋友关系进行确认，并且通过将此数据与其他数据结合的方式，推断你成为病人的原因。这就是为什么一些医院禁止医生与患者“交朋友”的一个原因。[19]
事实上，判断公司是否成功的关键因素，通常不是他们的盈利金额，而是在于公司是否有能力将公司运营所产生的数据转化为更有价值的东西，并加以利用。无论数据是好还是坏，也不管是真还是假，都可以将他们变得更有使用价值。对于许多公司来说，即便数据是错的，仍然也有其存在价值。实际上DeBronkart 真的非常幸运，因为他发现自己的医疗数据是错误的。在许多情况下，人们并不知道错误的数据已经输出给其他媒介。在这种情况下，我们需要解决的问题不是我们的身份信息被盗，或者我们的隐私被侵犯，而我们的身份信息如果被污染了，该怎么办。身份信息被污染是个人信息记录错误的形式之一，这个问题比窃取身份信息所涉及的范围更为广泛。
早在几十年前，罗杰·费舍尔（Roger Fisher）和威廉·尤里（William Ury）在他们合著的扛鼎之作《谈判力》一书中就曾断言：“纠纷必将日益增多”。[20] 现在，我们对此深以为然。而且，纠纷领域不仅形式多种多样，而且在种类和数量上都在加速增长。纠纷是创新的副（负）产品。他们不可避免地触及每一个新产品或服务的一定比例，例如在出版之前，没有任何争议。在印刷机产生和个人电脑普及之前，我们没有可能去违反《版权法》规定，因为那时候我们还没有版权法呢。
在我们使用搜索引擎之前，没有人会抱怨在搜索结果列表中出现的令人尴尬的图片，或者认为自己需要有“被遗忘的权利”。[21] 在我们把密码用笔记下来之前，绝对不能忘了自己的密码。在我们拥有维基百科之前，我们不会对鹰嘴豆泥是不是中东国家发明的来一场“编辑战争”。[22] 在Facebook 发明‘点赞’按钮之前，不可能会出现关于宪法第一修正案是否保护点赞行为的诉讼案件。[23] 在我们还没有大型网络游戏之前，我们是不会遇到这样的纠纷，一名网络城堡的主人声称她那一天可以下1000 美元金蛋的鹅，被一名男生，实际上是一名女性，翻越过巨大的魔豆茎给偷走了！ [24]
每当交易增加和关系增多时，争议数量就会增加。我们非常肯定的是如果你在亚马逊网站购物，平台就会将货品快递给你，因为在亚马逊网站上进行了这么多次的交易，我们对其已经非常信任了。然而，却有人在亚马逊上买了一台电视机，之后收到的却是一支突击步枪。这个有点匪夷所思，然而这是发生在美国哥伦比亚特区居民身上的真人真事。[25] 虽然在任何交易环境都会产生一定比例的失误，但是网络环境造成了更多的纠纷种类和纠纷数量，这是我们在前数字时代的环境中是从未遇到过的。
那么我们到底有多少纠纷呢？ 正如已经指出的那样，在2012 年eBay 通过提供的软件，已经可以协助80％以上买卖双方自行达成令人满意的处理结果，处理了超过6000 万件纠纷。[26] eBay 平台上每年会产生这么多纠纷吗？其实不是。因为，如果用户只需要点击几次就可以进入eBay 在线纠纷解决中心时，投诉数量就会增加。[27] 同样地，如果减少eBay 或阿里巴巴在线纠纷解决的处理时间，纠纷的整体数量并不会因此降低。事实上，这样甚至可能会导致用户提出更多的纠纷，因为他们发现这个系统非常便捷和高效，只会对这个系统更加信任。现在，通过软件和点击鼠标可以接近正义，获得救助，与传统实现正义会受到法院开放时间或是空间距离远近所产生的影响是一样的。
(一) 纠纷解决中的新问题
刺激纠纷增长的因素和变量是什么？ 有些纠纷起诉到了法院，但大多数纠纷通常，通常是以非正式方式解决的，或者根本没有解决。这些因素与时间、活动种类、关系种类、数据处理、如何沟通以及涉及实体价值等都有关系。
速度与时间所产生的压力是容易产生纠纷并导致纠纷升级的两个关键要素。当时间紧迫时，纠纷容易升级，这个显而易见，由于没有多少时间供大家作出回应并进行沟通。[28] 发生在最近一个典型例子是，一位公关贾斯蒂娜·萨科出发去南非，在英国希思罗机场短暂停留的空档，她发了一条推特：“我要去非洲啦，希望我不会因此感染上艾滋病。当然我只是开个玩笑，作为白种人我怎么会感染艾滋！”几小时之后，当她乘坐的飞机降落在开普敦时，数以万计的推特回复谴责她发布的这个不适当的笑话。很快，她就被雇主给解雇了。[29]
一般来说，活动越新颖，产生争议的可能性也就越大。刚开始进行研发产品或创新活动的时候，我们根本想象不到将会产生什么纠纷。 2015 年6 月，德国消费者用手机扫描一瓶亨氏番茄酱上的快速回复代码，希望登陆到一个网页，由他和孩子一起设计自己的亨氏番茄酱商标，这是一项由亨氏企业推出的活动。然而，不料他登陆的却是一个色情网站。在2012 年至2014 年间，[30] 亨氏做了一些品牌推广工作，推广之后，公司就将一些互联网域名“废弃”了，而这些域名被色情网站捡起来重新使用。 亨氏由此发现，在互联网时代，企业品牌的常规尝试常常会带来许多新的纠纷。
另外，当各种关系和系统变得更加复杂时，纠纷的数量也随之上升。用计算机科学家彼得·诺伊曼（PeterNeumann）的话来说，“复杂的系统将会引发更多更为复杂的问题”。[31] 例如，2014 年底Facebook 为十多亿用户创建了“年度回顾”应用程序。 这个应用会挑选出用户在今年拍摄的一些照片，并且会随机选中一张照片作为“主图”，并在屏幕中央突出显示你的年度精彩瞬间：这就是你的一年。但是正好有个用户“年度回顾·精彩瞬间”主图是他的小孩，而这个孩子今年刚刚不幸去世。[32]
随着越来越多的数据经过收集、处理和传播，所产生的争议也会越来越多。我们假设这些数据经过正确地处理和评估，可以由普通用户进行使用。但是，这个通常假设里会有例外，因为这不是确定的规则。例如，2014 年5月Google 发布了一个应用程序可以为照片提供可搜索的标签。很快就有一名黑人投诉说他的照片在这个应用上被标注为：大猩猩！谷歌公司因为算法歧视所导致的错误向社会公开道歉。[33] 同样，当有问题的项目或问题对市场具有重大的新价值时，问题或争议演变为纠纷的可能性就越大。例如，最初域名在1984 年开发成功，这个系统由个人管理超过10 年时间。1990 年10 月份“-com”域名的数量为1151 个，[34] 到1997 年7 月，暴增为130万个，到2000 年11 月已经增加到2000 多万个。[35] 到这时，公司才发现这些域名的价值以及争议都已经浮出了水面。[36]
互联网社会之间相互沟通超越了国家界限，这样同时也扩大了争议的范围。1994 年，密歇根州立大学的学生杰克·贝克（Jake Baker）写了一篇非常暴力的短篇小说，并将其发表在世界新闻组网站上。这个故事中的一名受害者和他大学时班上的一名女同学同名，这让他被学校除名并惹上了官司。不过令人惊讶的是，看到故事并通知校方的女同学从大学毕业后，跑到莫斯科居住，而不是一直住在当地社区或大学附近。无独有偶，一位搬得更远的密歇根大学校友也是从他16 岁女儿口中得知此事。
以上这些例子只是各种各样纠纷类型中的一小部分。几乎所有人都会经常遇到形形色色、或大或小的纠纷，从酒店预订争议到亚马逊送货地点错误等等。也许最重要的是因为我们对于如何预防纠纷产生的问题重视不够。 因此，为了更为妥善地处理这些问题，我们必须从强调纠纷的解决转向纠纷的预防。
当下，纠纷变得异常活跃和日益复杂，日益影响着我们的生活，之前我们并没有意识到纠纷产生速度如此之快。过去，互联网极客们主要关心的是技术应用问题。现在，我们在设计计算机和网络系统时会重点考虑事后的运作安全问题，而且公平地说，设计时也会考虑到以后会产生的争议。[37]1969 年当互联网被发明的时候，没人会预见到网络规模会如此增长，用户使用会如此广泛。网络空间通过增加网络板块，接入网络和开发新软件来提高性能，并且以此为基础进一步扩张。没人预料到信息超级高速公路[38] 的高速和复杂产生了一些意料之外的纠纷。
(二) 在线纠纷的持续增长
互联网诞生后20 年左右，纠纷解决并不是一个紧迫的问题这点很容易理解。从1969 年到1992 年，我们主要关注网络的运行，这样非常合情合理。因为这个时期的互联网用户主要是学术界和军方，当用户较少的时候，即便有争议也很容易通过非正式途径解决。在那个时代的大部分时间里，很少有公民意识到互联网的存在，1995 年，当互联网早期时代结束之后，普通人才能找到互联网服务提供商，才能上网。1995 年4 月，阿洛克·库马尔（Alok Kumar）写道：
现在大家已经听说过互联网奇迹是怎么一回事了。媒体每天都在报道着有关互联网的文章，惊人的发展规模，疯狂增长的用户群体以及实时更新的最新潮流。现代人士几乎人人都有电子邮件，并以此为荣。然而，大多数情况下，爱好者忽略了使用网络的普通人所面临的挑战。对于大多数人来说，这个迷人的信息高速公路的财富潜伏在拐角处，诱人而又遥不可及。根据你在世界上的位置，有几条互联网连接的路径。如果你碰巧在一家高科技公司或者一家关系良好的公司工作，那么你已经接触到了网络。如果你正好是高校学生，那么几乎所有学校都可以让你通过学校的“电子邮件帐户”直接访问互联网。如果以上种种你都还没有接触过，那么欢迎来到真正的互联网世界，在这里你会有很多选择。[39]
在20 世纪80 年代，美国在线（AOL）和CompuServe等公司已经有了很多订阅用户了，但当时他们只能为用户提供有限的交流服务。你觉得连接上互联网很有趣，别人可能觉得没什么意思。换句话说，萝卜白菜各有所爱。因为那时候互联网只能支持非常有限的网上活动，只需要你懂点计算机知识就可以使用互联网了。
直到1992 年，在互联网上还是禁止电子商务活动的。 [40] 当时没有任何消费者或商业纠纷，不是因为他们为了设计一个不会产生争端的环境进行了全面而有目的的努力，而是因为当时互联网人口很少，产生争议的方式当然也要比今天的可能性小得多。在有争议之前，自然没有必要去考虑如何解决纠纷。数年之后，由于纠纷的范围和数量成倍增长之时，解决纠纷的必要性才凸显出来。[41]
20 世纪90 年代中期，网络空间里并不太平。现在回想当时的情形就是，消费者和版权纠纷四起，身份盗用呈现出火箭式的上升，防病毒软件成为上网必需品，否则电脑就没法正常运行。不过，遥想当年，20 世纪90 年代中期之前，这一切也不是那么明显，因为那时候还没多少垃圾邮件，网络欺诈，音乐下载，在线交易，大规模多人在线角色扮演游戏（MMORPG）[42] 以及拥有大量学生用户的大规模开放在线课堂——慕课（MOOCs）。
当时我们这样表达对未来的愿景：由电子商务，在线教育和娱乐等组成的新型互联网世界将会找到有效方法来避免这些活动在现实世界里可能产生的纠纷。[43] 或许正如约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）在一份广为人知的宣言中所写的那样，“我们将在网络空间中创造一种精神文明，它可能比政府所建立的现实世界更为人道以及更加公平。网络空间的生活秩序按照托马斯·杰斐逊所希望的那样建立：“将每个人的自由置于社会的首要地位，恪守社会多元化，多样性和共同体的协同发展理念”。[44]可惜，这种乐观主义想法缺乏现实基础。
(三) 上世纪90 年代纠纷开始激增
1992 年，互联网从本质上发生了变化，变成了兼具商业性和研究性的网络。大约同一时间，互联网的用户群体也有所变化，越来越多的大学生开始通过他们所在的大学访问互联网，而且许多人都可以免费上网。不久之后，操作便捷的网页浏览器出现了，互联网运营商开始为普通
民众提供互联网访问服务。
互联网丰富了个人、群体之间的交流方式，在这个意义上，互联网一直是社交网络。彼时的互联网或许还没有能力来让用户知晓网友的“庐山真面目”和生活细节，但它确实建立了新的关系，这种关系在之前因缺乏有效的远程交流而难以形成。然而，从上世纪90 年代中期开始，在线活动开始伴随着纠纷，互联网使社会秩序变得混乱。尤其是电子论坛的发展，带来了一些负面影响，那些骚扰性的、色情的以及厌恶同性恋的信息被广泛传播。[45] 如今，Facebook 和其他所有当代的社交网络其实都是早期互联网的社交网络的巨无霸版本；它们也是发端于1990 年代的反社会网络的巨无霸版本。[46]
1999 年，eBay 征求本书作者Ethan 的意见，是否有可能通过在线方式调解买卖双方之间的纠纷。eBay不愿惹怒用户，因为它深知，如果能够降低交易风险，才更容易吸引新用户。eBay 认为建立用户信任，降低风险的方法在于，让用户吃一颗定心丸，让他们了解到，从交易中产生的任何问题都会被解决。在eBay 的试验中，大约有200 起纠纷，都在两周内经由调解解决。[47] 受此鼓舞，eBay 决定正式提供在线纠纷解决机制（Online Dispute Resolution，简称ODR），利用技术协助买卖双方解决纠纷。
eBay 选择了一家互联网初创公司SquareTrade[48]来为其设计系统。这家公司设计出来的系统可以处理的纠纷之多，是传统的电子邮件和人类调解员无法想象的。SquareTrade审视了传统的调解程序，确定其中可以被翻译成软件的组成部分，以此重新设计了调解程序。这一方案之所以可行，是因为它选择了调解这一纠纷解决程序，实际上，所有纠纷解决程序都会涉及到双方交流以及信息的管理和处理的过程。当调解员斡旋于当事人双方时，就是通过把控双方之间的信息流动来实现调解纠纷。调解程序的多个阶段，诸如召开会议、进行头脑风暴、形成方案以及起草调解协议，都是由调解员主持的信息交换过程。
SquareTrade设计了一个供双方交换信息的程序，来帮助双方认识到发生纠纷通常是因为意外而不是因为欺诈。“第四方”这一隐喻逐步获得了认可，即，“在简单的案件中，软件可以取代调解员，发挥重要的作用，更为常见的是在各种类型的案件中，软件可以提供协助或者与中立第三方一起解决纠纷。”[49]“第四方”赖以建立的另一个基础是，传统的、面对面进行的纠纷解决机制不足以处理这些纠纷。
SquareTrade意识到，互联网是一个全新的环境，不仅需要一个更好的纠纷解决方式，而且还需要与以往不同。公司的目标并不是机械化地开发机器调解员，而是希望设计出来的系统以立场、利益等信息交换为中心，可以促成合意的达成，纵然每个纠纷达成最终协议所采取的具体路径各有不同。SquareTrade希望通过在线磋商就可以解决纠纷，并且双方感受到不偏不倚的公平，尽管没有调解人员参与其中并主持和影响当事人的交流过程。
（四）线上和线下的边界日益模糊
在1990 年代，只要不参与在线活动，就可以避免卷入在互联网纠纷之中。尽管网民越来越多，但还是有很多人并不上网。那时，线上生活和线下生活之间可谓泾渭分明，只要人们不涉入其中，就可以避免网络空间带来的各种问题。近些年来，与数字痕迹或者在线身份完全隔绝
的线下生活变得越来越不切实际。“虚拟世界”和“现实世界”之间的分野正在失去意义，其中原因之一就在于人们开始利用网络连接参与各种各样的私人或商业活动。
互联网服务提供者，曾经是借以形成数字形象（digitalpersona）的唯一方式，现在不过是网络空间的众多连接点之一。人们不能阻止数据被转移到网络空间。当人们刷卡消费时，用手机打电话时，在线看电影时，智能电网（Smart Grid）设备[50] 将关于家庭用电情况的数据发送给当地电力公司时，在Facebook 上发布照片时，或者有条形码或者其他类似编码的东西被购买或者出售时，就会产生数据。
无论我们是否有意识将信息发送到网络空间，机器却在源源不断地把关于我们的这些信息发送给其他机器，而且这一现象只会以令人吃惊的速度持续增长。这种情况如今被称为“物联网”：
越来越多的物理设备彼此连接，发展为数据和智能，并形成一个自行互动的网络。未来，这些设备的功能将更加强大，包括管理、分析、报告、预测、预报，等等——与此同时，我们人类的生活体验将更加智能和高效。我们正在经历一场转变，从无机物体和被动设备的世界，进入一个数据、智能和计算功能广泛分布、无所不在、互联互通的世界。我们看到，在这个新世界，众多的市场力量——从传感器、数据采集到计算处理器——正在为消费者和机构赋能。谁将为这些互动以及基于这些互动提供内容？谁将管理从中产生的数据？ [51] 人们不禁要问，我们该怎么管理被贴上“纠纷网”（Internet of Disputes）标签的网络世界中产生的纠纷？ [52]
在不久的将来，极少的活动纯粹在线下进行，也许可以说是没有。擅长于通讯、采集数据的传感器可以附着于几乎所有物体和活动。即使动物也不例外：在最近的一项实验中，奶牛把它们是否正在经受高温的数据发送给了饲养者。[53] 我们甚至可以预见到，我们的衣服，连同运动手环、手表以及其他可穿戴设备一道，开始发送消息并收集关于我们的健康、运动以及活动的各种数据。
单纯进入一个空间常常就足够了；当你穿过机场的时候，摄像头、人脸识别软件以及其他传感设备会收集大量关于你的数据。尽管新出产的汽车不是每台都配备有全电气化的引擎，或者可以自动驾驶，但无疑都装载着传感器和芯片，用以持续性处理各种信息。汽车莫名其妙、经常性出故障的时代早已一去不返了：现在，在司机意识到问题之前，汽车常常可以发现识别出问题，并将信息发送给生产商。如果很不幸发生了交通事故，汽车具有的与飞机上的类似的黑匣子将会记录关于事故的数据，比如碰撞发生时的时速等。[54]
物联网为黑客攻击和其他恶意行为提供了巨大的机会。正如布鲁斯·施奈尔（Bruce Schneir）所言：“大部分设备不必维修……微软公司按月为你的电脑提供安全补丁。苹果公司则定期这么做，但这并不是固定安排。但是，你升级家用路由器的固件的方式就是扔掉旧的，然后买个新的。”
我们经常更换手机和电脑，它们出现的安全性问题也与此有关。每隔几年我们就会换笔记本电脑，换手机就更频繁了。但嵌入式的物联网系统则是另外一回事。它们可以使用几年甚至几十年。我们也许每隔五到十年才买一个新的数字视频录像机（DVR），每隔二十五年才更换一次冰箱，可能永远不会更换恒温器。银行业已经在应付自动取款机（ATM）内置的视窗95（Windows 95）的安全问题。相同的问题将伴随整个物联网。[55]
我们越来越多地使用这样的机器，它们的算法给我们建议，帮我们做决定，而且实际上常常在替我们做决定，这是我们的了无生命的工具绝对做不到的。许多机器存在于我们的视线之外，但也有很多，曾被专栏作家DavidBrooks 形容为我们的“外脑”[56] 的那一类机器，越来越频繁地被我们携带或者穿戴，而且在我们毫无察觉的情况下，塑造我们的选择或者替我们做决定。我们从中获得了诸多好处，但也提高了出差错的可能性，例如关系可能恶化，交易可能不成功，我们的健康也可能面临风险，各种各样的相互作用可能导致大家伤了和气。
随着线上和线下之间的边界消失，每个人的数字生活将更加细节化。这一切的创新都依赖于用以收集和处理数据的复杂系统；随着时间的推移，数据可以事先或者在问题出现时，帮助我们解决一些问题，但毫无疑问它们也会带来一些纠纷。如果找不到有效的纠纷解决和预防策略来控制互联网这个纠纷制造引擎，情况会比现在还要糟糕，我们会成为被纠纷纠缠的一代人。
二、传统纠纷解决无法适应数字时代的原因
我们如何解决纠纷不断增长的社会？大约半个多世纪以前，著名法哲学家卡尔·卢埃林（Karl Llewellyn）写道：那么，这个法律业务是怎么一回事呢？这就需要谈及我们的社会满是纠纷的事实。包括实际的纠纷和潜在的纠纷，需要解决的纠纷和需要预防的纠纷在内；都诉诸法律，
都构成法律业务。针对纠纷做的这点事，合理地做的这点事，就是法律业务。[57]
多年以后，人们已经不大可能将所有纠纷都诉诸法律，以这种方式把法律、法院和纠纷解决关联起来。至少在涉及普通公民之间的纠纷解决时，法律和法院的解决力一直在衰退。举例来说，在1960 年代早期，联邦法院有11.5% 的案件进入了审判程序。到了2002 年，这一比例下降到了1.8%。[58]
衰退肯定不是因为社会中的纠纷变少了，而是因为利用法院之外的替代性纠纷解决程序的趋势一直在增长。在1980 年代，当“冲突是一个增长的产业”这一表述第一次出现时，作为回应，人们希望冲突解决可以成为一个同等重要的增长产业。在某种程度上，这已经实现了；调解、仲裁以及其他的法庭外途径已经成为十分常用的纠纷解决方案。然而，互联网这台纠纷制造引擎已经将冲突变成了一个更大、更快的增长产业，以致于1970 年代后期和1980 年代早期开始流行的替代性方案已经不足够，不合适了。
虽然提供给法院的资金一直在减少，但是由于过去几十年拓展法庭外程序之使用的努力，法院得以维系。然而，纠纷作为如今发生在网上的创意和商业活动的同级别的副产物，其数量、种类和特征决定了，无论是法院，还是替代性程序，都无力应对。法院的能力是有限度的，个中缘由不仅在于法院有限的预算，更在于将法院框定的物理特征：需要面对面交流，也需要律师和人类法官来处理和裁决案件。
调解、仲裁等法庭外程序同样强调面对面交流的过程，因而受到了大致差不多的限制。除非在线争议解决（ODR）和在线争议预防（ODP）自身成为增长产业，用以处理或者避免纠纷的新工具, 从我们的新科技中孕育出来，否则将有更多的风险伴随创新而来，我们所拥有的新工具和资源的价值将减小。这已经不是我们的社会第一次承认道，“为了回应纠纷种类和数量的变化，有必要创设新的纠纷解决模型。”在罗斯福新政（the New Deal）期间，政府建立了很多行政机构。
如今这些机构都有责任处理公民、企业和政府的或者这些主体之间的纠纷。这些机构的建立，以及《联邦替代性纠纷解决法》[59] 的通过，增强了我们解决纠纷的整体能力。如今，随着纠纷解决机制需求的不断增长，我们再一次面临着如何开发并提供这些机制的问题。而且，这些新问题增长越快，我们就越迫切地需要将思索如何预防和解决它们作为社会的优先任务。现在的境况是，在线传递的数据总量是如此巨大，管理这些数据的程序是如此复杂，以致于即使一个问题就算只代表很小一部分的在线活动，也将影响成千上万的人。换句话说，如果你现在还没有遇到一个需要解决的问题，将来你也一定会遇到的。
法律对于新技术并非不闻不问。然而，自从个人计算机兴起以来，法律的关注焦点一直都是法律规则和原则，以及是否需要或者如何修订、改变这些法律。比如，在1980 年代，人们更多在关注，软件可否获得版权保护，什么类型的复制是合法的“合理使用”以及什么类型不属于此范畴。随着互联网使用的增长，新的问题涌现了出来，比如，政府规制网络言论的权力，内容下载的合法性，以及什么类型的在线业务流程可以获得专利保护。在过去的十年中，手机和其他便携设备快速普及，引发了新的问题，比如，这些设备可被用来做什么，谁控制信息流动的“管道”，以及是否需要确保“网络中立”的新规。社会对新型问题的反应通常是“应当制定一部法律”。但问题是，一部制定法或者法规能否实现其目的，直接取决于是否存在用以提出诉求并使问题得以解决的适当基础设施。正如一句最古老的法谚所言，“无救济则无权利。”[60]
法律与互联网之间的历史一方面表明了对法律革新和法院裁判的关注，另一方面表明了对救济或者纠纷解决程序的忽视。eBay 网站上6000 万纠纷和阿里巴巴网站上数以千万的纠纷让人们印象深刻，但也表明政府和法院不是可行的选项，以及新技术的创新性使用可以高效地解决纠纷。幸运的是，eBay 和阿里巴巴并非个案。英国、加拿大不列颠哥伦比亚省、荷兰以及美国州立法院涉及在线小额索赔法庭的公共项目，以及美国和世界其他地方的私人项目，都认识到了新制度和程序的必要性。[61] 我们随后会对此进行讨论。
司法裁判尝试阐明法律标准是什么，并向公众传达何者是允许的，何者不被允许，最终希望这些裁判将来被人们依循，未来的纠纷可以被避免。然而，Paul SchiffBerman 早就提醒道，“令人遗憾的是，法律学者和政策制定者倾向于认为，法律规范一旦建立，产生效力并构成法律制度不过就是水到渠成的事而已。”[62]
即便规定模糊的法律标准会导致一些纠纷的产生，但实际上大部分的纠纷产生其实只是因为沟通不畅、数据使用不当，或者数据的恶意使用。尽管eBay 确实会遇到一些诈骗或欺诈销售的案件，然而6000 万纠纷中绝大多数仅仅是因为出现意外或者沟通不畅。deBronkart 先生就其健康记录与Beth Israel 和谷歌公司之间的纠纷，不是因为违反了法律，而是因为错误数据的上传。
在我们一生当中，在与生活中不可避免的纠纷打交道的过程中，我们不仅积累了经验，也许还会积累专业知识。当问题产生时，我们评估不采取任何行动可能招致的损害，同时估算采取行动的成本。然而，只有当我们意识到存在问题和针对该问题的行动选项时，这才会发生。为了参与数字世界，我们必须付出代价，纠纷便是其中的一个代价——所以，我们需要资源来帮助我们“买单”。
不断恶化的关系，失败的交易，以及令人沮丧的交往，折损了我们的新技术提供的价值和机会。由于在线系统及其使用在快速增长，可能造成失灵和损害的可能性也在增长。如今，我们尝试将我们从物理世界获取的既有知识和经验适用于全然不同的新世界，在这个新世界，我们的数字自我经常性地受到影响，我们的物理自我对此却全然不知。在这个更复杂的、快速变化的、全新非物体的环境中，假设和期待处于理想与现实的过渡之中；制度性反应缺失；行为成本和后果更加难以计算。
霍姆斯大法官曾说，“在应然层面，法律落后于时代的发展。”[63] 尽管这种观点也不无问题，但我们确实应该好好利用在线系统解决和预防纠纷的能力，用以应对和预防消费者正在面临的很多问题。“调解员通过控制交流和通讯来达成案件之解决”[64]，而且各种各样的纠纷解决程序的区别仅在于信息的使用和传递的方式。
比如，诉讼依赖于证据规则，这些规则决定当事人在法庭上的陈述，以及法官会根据什么信息进行裁判。调解和仲裁更灵活一些，允许中立第三方决定如何管理交流，如何利用信息。作为计算机和纠纷解决专家的核心能力，交流和信息处理同样应当处在基于技术的问题解决的中心。
早期的在线纠纷解决（ODR）试图将线下调解和仲裁的技巧和模式直接搬到线上，从而使调解员和仲裁员可以远程参与。此举利用了网络的优势和廉价便捷的在线交流能力，最近还利用视频功能，使远程模式成为现实。
在不久的将来，由于机器内核的信息处理能力进一步升级，这一领域将以更快的速度增长。“代码即法律”这句法谚逐渐被众人所知，相比法律，软件代码常常可以更高效地组织各方行动。[65] 第三方调解员和参与人所扮演的角色，也可以被所采用的软件塑造甚至取代，从这一角度来看，“代码即程序”的说法也同样适当。
deBronkart 利用博客和病人网络来让“医生”意识到他的问题，仅仅是技术可被用来帮助患难者的众多方式中的一个例子。不过，为了能以这种方式利用技术，我们不仅需要重新定义我们的思维方式，而且需要开发新的程序。Frank Sander 曾写道，当设计纠纷解决系统时，重要的一点是“让场所适合纠纷（to fit the forum to thefuss）”。[66] 调解和仲裁确实扩大了纠纷解决的潜在场所的数量。但是，当远程会面成为了可能，处理信息的新兴技术不断出现时，我们就有机会显著的增加争议解决的数量和所涉领域的种类，本书将对此进行阐述。
三、在线纠纷的预防
不久以前，只要识别法院里各种各样的案件，就可以很容易绘制出一张“纠纷示意图”。这张示意图囊括了调解、仲裁等替代性纠纷解决程序，这些程序在上世纪70年代和80 年代开始流行。不过，由于更多纠纷的产生以及更多多元化纠纷解决机制的产生，这张示意图还需要关注更多层面的问题，另外还需要用心呈现用以预防纠纷的系统。[67] 然而，这个示意图并没有实质性改变，就如何定义不同的纠纷以及如何选择解决程序而言，它只是过去纠纷解决机制的延伸。实际上，纠纷产生的原由、存在的形式和年代都发生了巨大变化，对于纠纷的预防因此也变得越
来越迫切。
传统的纠纷解决示意图着眼于展示纠纷开始萌芽并发展后的阶段。其理论依据是，纠纷被认为要经过几个发展阶段：“提出、归责主张”。[68] 换句话说，双方当事人从提出纠纷，到识别问题的来源，即归责，再到实际提出一项诉求（主张）。只有在“主张”阶段，才算真正提出了纠纷。不过在数据驱动的年代加速和扩展了整个“提出、归责和主张”的过程。很多纠纷往往蓄势待发，但潜伏的时间通常更短。结果就是，对问题的主观感觉和冤屈（grievance）之间的界线，或者冤屈和纠纷之间的界线，变得更难确定。更进一步，之前始终难以察觉的线索可以被连接起来，其中的一些线索可以在更短的时间内将当前的纠纷和问题相联系。
我们可以将deBronkart 先生的健康记录事故视作一个纠纷，不过问题始于闪烁在屏幕上的的警告，警告提醒他健康出现了问题。虽然系统根据错误的数据作出指示，但其实这也是一种纠纷预防的措施，这就好比GPS 会事先提醒司机可能会出现的问题一样。在现在的日常生活中，我们经常都通过点击按钮实施行为，这些都可能会导致纠纷，但我们也越来越多地会收到各种提醒，类似于天气预警或者“前方事故”提醒，他们提前告诉我们可以并且应当采取一些行动提前避免一些问题的出现。
如今GPS 几乎无处不在，这对于我们适应数据时代来说非常有利，可以帮助我们在瞬息万变的情况之下快速预防和解决问题。GPS 实时监测交通状况和其他数据，并通过个人手机和其他设备提供的数据，从而来预测并避免问题。尽管所呈现的数据就是一个二维地图，但它所揭示的事物是以庞大和复杂的数字世界为基础。
在最好的情况下，GPS 连同复合的自动驾驶汽车的其他组成系统，利用持续不断的数据流，就即将到来的情况和用户当前的选择向汽车发出警告或者通知，或者为用户作出决定。[69] 然而，对于GPS 发出的警告，我们不会完全信任，因为和所有新兴技术一样，有时候GPS 自身就错误频出，可能将事情变得更加糟糕，甚至造成更大规模的负面影响。而且，GPS 造成的问题并不总是多增加五分钟的交通拥堵那么简单。当苹果公司用苹果地图替换谷歌地图的时候，澳大利亚的几个汽车司机在荒野被困了接近24 个小时，他们无法获得水和食物，需要走很远的路，穿过危险地带，才能接收到手机信号。[70] 实际上，谷歌公司基于用户报告，每天都会修复谷歌地图上成千上万个错误。这是基于用户反馈意见进行纠纷预防范例，它之所以可以实现，是因为谷歌允许用户通过简单地摇一摇手机来报告错误。[71]
当你离家只有一个街区时，你知道怎么走就能回到家。但是如果从全新的数字宇宙来看清我们的问题，并没有那么简单。影响你的问题也许尚未出现，也许你还没有意识到，但可能随时浮现出来。譬如说，我们中的大部分人从未看过我们的医疗记录。当deBronkart 先生查看他的医疗记录，他发现了另一个问题，区别于谷歌健康在解释账单代码上的惨败。他发现他的医疗记录把他写成了一个年龄53 岁的妇女。[72] 原来是给他治病的一个医生填错了他的性别。 尽管这一错误也许看起来有点琐粹，但正如我们后面将要描述的那样，医疗记录中的问题可能导致严重的错误和损害——而且它们是广泛分布的。针对美国老年人医疗保险数据的一项研究发现“该数据库中接近1190 万条记录中，包含代码错误的记录接近321300 条，占比2.7%。”[73]
这样的错误也被传递给公共健康机构，而且可能在更大的全国性数据和国际数据中造成错误，比如追踪严重疾病的流行病信息。这些问题广泛存在，却很少被承认或讨论——更别提转变为投诉了。这一事实凸显了寻求预测并预防纠纷的新途径的必要性。新技术改变了可能的行为方式，并在这一过程中引起了一系列问题，这些问题关乎从事之前难以或者不能做的事情的价值和必要性，其中一些新尝试很有可能和惯常的做法相冲突。它们还导致对目标、优先级、假设和预期进行重新评估。这一领域中最大的评估是，和替代性纠纷解决机制（ADR）强调保密性的传统之间的紧张关系——新技术中对大数据收集、分析及其诸多使用方式的需求使这一紧张关系更显突出。当然，这一点在很多行业中都得到了承认。[74] 然而，在纠纷解决领域中：
通常，组织机构的领导不会像对信息、人力资源和财务管理那样，将冲突管理当成系统性工作。相反，发生的这些冲突会被当做是孤立的事件，以零碎、临时的方式管理；如果需要承担的风险过大，机构有时会将这些冲突和事件归类，但他们很少进行整体上的检视，以便揭示出形式、系统以及实质上存在的问题。[75]
替代性纠纷解决机制的私人性质阻碍了纠纷解决工作的记录和跨案件研究工作的开展。随着数据越来越占据核心地位，我们明显需要对数据记录的做法进行重新讨论并使矛盾缓和，以便探索形式和系统性的问题。当前，不断发展的纠纷产业创新刚开始将重点转移到利用技术来预测纠纷的种类，并进一步设计预防性系统。
这个转变是重大的，但在谈论纠纷解决的书中却无处可寻。值得注意的是，SquareTrade 最初是一家纠纷解决公司，现在已经转变为一家为电子设备提供保险的公司。这可以视为是从解决问题到预测、避免问题的转变。除了以公平且高效的方式解决问题以外，设计新的程序和系统来避免问题，是实现数字正义最核心的的挑战。我们写作本书的首要目的，一方面是确定需要关注的纠纷领域，另一方面是探索如何利用技术来构建纠纷预防和解决的新方式。然而，数字正义的议题的地位超越了为争议各方寻得满意和解决方案。替代性纠纷解决运动扩大了在“法庭外”使各方和好的选择权，从而增加了实现正义的途径。物理环境的改变既提供了便捷性，又节省了成本。除此之外，改变物理场所也使之成为了可能：逃避法律的概念边界，并进一步远离法庭上法律条文主义的思考。在法庭上，遵守规则是解决纠纷的核心。所以，改变物理场所的目的在于更高效地实现正义，但它也会影响我们对正义的观念或看法。私人取代了公共，非正式替代了正式，用Jonathan Hyman 和Lela Love 话来说就是，“自下的正义”取代了“自上的正义”。[76]
确定预防和解决纠纷的新模式将使我们不再认为法律体系处在纠纷解决体系之中心。同时，我们重新定位自己以适应数字时代的纠纷特点，随着这些现象而来的，是制度设计的新机会，这些新机会不依赖于物理场所、专业调解人、人类决策者，也与既有固定程序的特点和目标无关。
本书包括两部分。第一部分是“在线纠纷解决和正义实现方式”，聚焦在线争议解决机制的历史和发展及其对改善正义实现方式的影响。第二部分是“数字不正义和数字正义之间”，呈现了五个案例研究，每一个都代表着技术生成的纠纷解决和预防机制需要应对的挑战性情境。这些领域包括电子商务、医疗健康、雇佣、社交网络以及法院系统。每一个案例研究以取自真正事件的虚构故事开始，接着介绍消费者、病患者、劳动者、以及社交网络用户所面对的一些挑战。结论部分是“数字正义的当下和未来以及‘游移不定的不正义前沿’”，探索扩展在线纠纷解决；预防活动之范围和质量所依赖的条件，以便同时增强线上和线下的正义实现方式。
Marshall McLuhan 曾写道，“当一项新技术进入社会环境，它会一直影响那个环境，直到渗透进所有的制度。”[77] 法律制度正在经历新技术的洗礼；在线争议解决（ODR）为看清这可能如何发生提供了一个视角。
然而，替代性纠纷解决机制作为“法院外”程序即便是在法庭之外，也依然处于某个物理场所。我们面临的挑战是，通过设计一系列可以服务公众的虚拟空间，使这些程序完全克服或者“超越”物理场所的限制。那么该如何克服挑战，实现上述目标，即为本书目的之所在。
（经作者授权，本文节选自《数字正义：当纠纷解决遇见互联网科技》)注释
