作者 | 易镁金  腾讯研究院高级研究员

5月28日，《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称“草案”）经由十三届全国人大三次会议审议通过，圆了新中国几代法学家的梦想。草案共设7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附件，将于2021年1月1日起施行。各编内容亮点颇多，单就侵权责任编而言，其在《侵权责任法》的基础上对网络侵权处理机制进行了整体修改和完善,呈现七大亮点：

对于网络侵权处理程序，相关法律法规之间略有不同：《侵权责任法》采用的是“通知-删除”程序；《信息网络传播权保护条例》（以下简称“《传播权条例》”）采用的是“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的程序；《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电子商务法》”）采用的是“通知-采取必要措施（转通知）-反通知-二次转通知-（十五天内未回复）恢复”程序；侵权责任编采各家之所长，最终优化为“通知-转通知（采取必要措施）-反通知-二次转通知-（合理期限内未回复）恢复”程序。详细网络侵权处理机制流程图如下所示：

条文具体解读及对比如下：

网络侵权的“通知-删除”制度（Notice-Take down Procedure）源于1998年美国《数字千年版权法案》（DMCA, Digital Millennium Copyright Act），我国著作权相关的立法最早引入该制度，最早仅适用于著作权领域，后来扩大适用到人身侵权领域，最后通过《侵权责任法》扩张到整个民事侵权领域。该规则制定的初衷是考虑网络服务提供者难以对大量的用户发布的信息进行事先审查，对用户侵权并不知情，故通过“通知-删除”制度 [1]，以鼓励互联网创新，同时为权利人提供诉讼外的便捷侵权处理机制。

我国2006年颁布的《传播权条例》借鉴DMCA的相关规定，也对反通知程序进行了具体规定，明确了在侵犯网络著作权案件中，网络服务提供者对于被侵害人的通知，依照相应的“通知-删除-转通知-反通知-恢复”的程序处理[2]，《传播权条例》在2013年修订时仍然保留了这一网络侵权处理的流程机制。2010年实施的《侵权责任法》为网络服务提供者设立了“通知-删除”制度和责任限制，但其并没有吸纳《传播权条例》关于“转通知-反通知-恢复”的流程设计，第三十六条对于网络侵权处理仅规定了“通知-删除”程序，没有规定“反通知”程序。2014年最高院出《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》司法解释时，也没有把“反通知”程序写进来（详见附件表一）。

此次，侵权责任编完善了《侵权责任法》中的规定，对网络侵权投诉处理优化设计为“通知-转通知（采取必要措施）-反通知-二次转通知-恢复”流程。不仅将《侵权责任法》“被侵权人”的表述修改为“权利人”，还明确了网络服务提供者对通知的转通知义务：当网络服务提供者接到权利人的通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任（详见附件表二）。

值得一提的是，条文将一审稿中的“先采取必要措施后转通知”的规定优化为“先转通知后采取必要措施”，与目前大部分网络平台现有实践做法相符。此次，侵权责任编将各大平台网络侵权处理转通知的做法明确为法定的转通知义务，认可了转通知的价值和意义，为平台生态的维持预留了空间。不仅有利于平台依法推动网络侵权投诉处理内部治理规则的完善，也有利于权利人和网络用户权利的救济与平衡，让网络侵权投诉处理的机制更为科学化和严谨化。

此次，第一千一百九十五条第二款中明确，网络服务提供者除了及时将权利人的通知转送相关网络用户，网络服务提供者还应根据构成侵权的初步证据和“服务类型”，对用户发布的信息采取必要措施，此种规定彰显了立法者对网络新技术的发展包容审慎、鼓励创新的态度，与国家大的政策导向保持了同频共振。

5月18日颁布的《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提到，按照包容审慎原则推进新经济领域立法。可见，不管是国家立法机构还是国家行政机关，它们对鼓励新经济发展的鼓励思路是一脉相承的。侵权责任编一审稿和二审稿中仅规定了“采取必要措施”，三审稿加入了“根据服务类型不同采取必要措施”，草案中优化表述为“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。从立法表述版本的不同变化，可以体现了国家立法机构对于新业态、新类型服务包容审慎的思路。值得一提的是，司法实践中，法院判决书中明确“转通知本身，可以成为必要措施,从而使得网络服务提供者达到免责条件”[2]。彰显了我国司法审判体系对于云计算等新业态包容审慎、鼓励创新的态度。

实践中，网络技术的发展日新月异，尤其产业互联网推动未来网络经济、数字经济与各行各业不断融合深化，类似云服务、小程序等新型网络服务提供者势必不断涌现，他们的法律主体定性，不论是《传播权条例》，抑或是《侵权责任法》及其相关官方释义、解释，甚至包括规定网络服务商侵权责任的DMCA等，均未明确规定，也造成了司法界、实务界与学术界的不同理解和争议。此次，侵权责任编赋予网络服务提供者有权根据服务类型的不同采取必要措施，有利于新型网络服务提供者面对新类型网络侵权问题时，能够根据自身的服务特性和技术能力采取可行的解决方案，是立法前瞻性的体现，有利于弱化立法的滞后性，增强立法的可预见性。

目前网络恶意投诉行为给相关网络用户和网络平台带来的损害远超想象，甚至已经形成灰色产业链。实践中，因打击竞争对手而进行网络侵权投诉或通过网络侵权、投诉不当牟利的情形，屡见不鲜。甚至有些职业打假人通过网络投诉加市场监管投诉和法院起诉的方式，裹挟网络用户接受谈判，并以此为生。国家司法行政公共资源被无端消耗，网络空间的正常秩序被恶意阻挠。

此次，侵权责任编就上述顽疾问题进行了回应，第一千一百九十五条第三款规定权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。同时草案增加了一条“法律另有规定的，依照其规定”的表述，实现了与《电子商务法》第四十二条第三款恶意通知加倍赔偿的有效衔接（详见附件表三）。

此规定弥补了《侵权责任法》未对网络侵权错误通知进行规制的立法空白，实践意义巨大。在网络流量价值日益凸显的今天，网络服务提供者对相关网络用户采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施都会给相关网络用户的正常展现、商业经营、流量转化等带来不可忽视的影响，与网络用户的切身利益直接相关。错误甚至恶意的网络投诉行为不仅给正常的网络用户带来了烦恼，也容易滋生网络灰产，影响网络生态的健康秩序。此次国家从民法典的高度对全网侵权错误投诉活动进行规制，有利于维护网络生态的正常秩序，打击恶意投诉行为。

在提交“通知和反通知”环节，条文增加规定，分别要求权利人在通知环节、网络用户在反通知环节提供侵权、不存在侵权的初步证据及真实身份信息等材料。实践中，网络侵权投诉催生出灰色利益链条，不少公关公司以此为生，批量化代理网络投诉甚至是虚假投诉，扰乱了网络侵权投诉正常的秩序，加重了社会资源的消耗与浪费。此规定，提高了权利人和网络用户进行通知和反通知的门槛，有利于降低权利人和网络用户向平台提交虚假证据材料的风险。

起草过程中，这部分规定数易其稿，一审稿中仅要求权利人和网络用户提交初步证据，未明确要求提交真实身份信息材料；二审稿中增加了权利人须提交真实身份信息的规定，但未对网络用户的反通知声明材料同等要求；直到草案条文，方加入网络用户也须提交真实身份信息的规定，最终实现权利人和网络用户权利的平衡，也有利于网络侵权机制的科学化运转。

《侵权责任法》第三十六条仅规定了权利人的通知权利，但未对网络用户的声明权利作出安排，从权利平衡的角度，存在制度空白。此次侵权责任编吸纳了《传播权条例》《电子商务法》关于网络用户的声明权利的制度安排，通过反通知声明权利的设置，与权利人的通知权利形成制度平衡。

具体而言，网络用户收到网络服务提供者转送的涉嫌实施侵权行为的通知后，网络用户有权向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。同时，网络服务提供者在收到网络用户声明后，应当将其转送给权利人，并告知权利人向有关部门投诉或向法院提起诉讼的权利；在转通知后的合理期限内，网络服务提供者未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，网络服务提供者应当及时终止对网络用户所采取的措施。此种制度安排有利于网络侵权处理机制流程的完整化，网络服务提供者转送声明并告知权利人向法院起诉或向有关部门投诉的流程，有利于网络服务提供者将疑难复杂的侵权案件交给专业的审判机构和行政执法部门进行裁判或执法，多元共治解决网络侵权问题。

《电子商务法》第四十三条规定，电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。（详见附件表三）此部分规定，侵权责任编一审稿、二审稿、三审稿一直采用与《电子商务法》相同的表述，最终草案，第一千一百九十六条改为目前的表述，网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。

相比电商法“十五日”的规定，侵权责任编“合理期限”的表述更为科学合理：一是有利于权利人和网络用户利益的平衡。实践中，在收到用户声明后，会通过起诉等方式去追究用户法律责任的投诉仅为少数，如因小比例、小概率事件，让大量级的用户反通知处于等待十五日的状态，其合理性值得商榷；投诉人起诉后，用户内容被法院认定为不侵权的司法过程较为漫长，导致网络用户正当合法利益将遭受更为严重的损害，即便后续通过诉讼救济也难以弥补全部损失。二是有利于降低虚假诉讼的数量，防止对国家行政司法资源的浪费。立案登记制使得权利人起诉后又撤诉的可能性增大，“十五日”等待期相比“合理期限”所带来的起诉随意性大大增加，不排除部分恶意投诉的权利人为了延长必要措施时间而去起诉，届时法院虚假诉讼必定大幅激增，审判资源行政资源不堪其扰，职业打假人制度便是例证。三是“合理期限”的表述更有利于未来网络侵权中新业态的法律规制，有利于法院结合不同的案件类型行使自由裁量权，赋予了平台更多的自治空间，利于网络产业新技术的创新与发展。

《侵权责任法》中规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《侵权责任法》在起草的过程中，上述规定涉及到与此相关的争议点：如何界定在于网络服务提供者承担间接侵权责任的主观要件。这个问题与网络服务提供者的注意义务密切相关。

《侵权责任法》起草过程中有建议认为：根据《传播权条例》第二十二条的规定，“网络服务提供者只有在不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供作品、表演、录音录像制品侵权”的情况下，才能免除赔偿责任；根据该条例第二十三条的规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。可见，当网络服务提供者应知网络用户利用其网络实施禁止行为，而未采取必要措施时，也应承担相应的侵权责任，故“明知”似应改为“明知或应知”。《侵权责任法》草案二次审议稿，后来曾将“明知”改为“知道”，在草案三次审议时“知道”又被修改为“知道或者应当知道”，在人大常委会最后审议时又被改回“知道”可为一波三折。[3]

此次侵权责任编将“知道”明确为“知道或者应当知道”，与《传播权条例》的规定保持了一致性，其实也是将审判实践中的裁定标准上升为法律规定，利于网络服务提供者注意义务的明确，长远看有利于网络环境的健康发展。

附件

表一：《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》与《侵权责任法》条文对比

表二：《侵权责任法》与《民法典侵权责任编（草案）》条文对比

表三：《电子商务法》与《民法典侵权责任编（草案）》条文对比

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