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田小军 腾讯研究院版权研究中心秘书长、高级研究员

郭雨笛 中南财经政法大学知识产权学院硕士研究生

摘要

短视频平台快速发展，但其版权侵权问题也随之而来。现有的“通知-删除”规则仅能达到事后的版权治理目的，无法实现体系化的事前事后版权治理。在当前技术成熟的条件下，我们建议发展平台注意义务理论，明确短视频等网络平台服务提供者的注意义务衡量应考虑技术水平因素。在此基础上，我们应在网络版权法律体系中提高平台注意义务，引入版权过滤机制，强化短视频行业的平台治理与行业自律，以保障短视频行业版权内容生态的良性发展。

关键词：短视频 “通知-删除”规则 版权过滤义务

2018年，短视频的受众高达5.94亿，占据了整体网民的74.1%[1]。同时，短视频平台的侵权问题爆发，“剑网2018”行动就重点针对短视频平台开展，国家版权局约谈了抖音、快手等15家短视频平台企业，短时间内57万条侵权短视频被下架[2]。但目前各大短视频平台上仍然存在着大量的影视剧、综艺搬运片段，侵权内容像野草一样“删不尽，吹又生”。笔者认为仅依赖于“通知-删除”规则的执行不足以规制短视频行业的侵权乱象，短视频版权侵权问题因产业创新而生，也应该用技术的思维去解决，在网络版权法律体系中设定平台过滤义务，强化短视频行业的平台治理与行业自律。

一、版权过滤是短视频平台版权治理的关键

2018年12月26日，北京互联网法院公开宣判了抖音短视频诉伙拍小视频著作权侵权案，一审法院认为，被告提供信息储存空间，对于平台用户的侵权行为，不具有主观过错，无需承担相关侵权责任，仅需履行了“通知-删除”义务。事实上，短视频平台的“标签”和“通知-删除”规则的盾牌“保护”了不少短视频平台免于承担侵权责任，但也同时削减了其主动进行版权治理的动力。为了减少短视频平台怠于进行版权治理的问题发生，很多法院对短视频平台适用网络“避风港”规则免责的要求作了进一步阐述。2017年《老九门》案[3]中，被告字节跳动公司的新闻平台上被用户上传了多条热播影视剧集《老九门》的片段，原告爱奇艺公司以侵犯信息网络传播权为由起诉，而被告认为作为信息储存空间的提供者，其应当受“通知-删除”规则的保护，侵权后果应当由上传用户来承担。法院则认为，涉案短视频侵权信息明显，被告应当对侵权行为处于明知或应知的状态，因为其并未通过正常审核途径予以删除，故构成共同侵权。

司法诉讼确实能够在一定程度上遏制短视频平台的版权侵权问题，但其仅能达到法律的事后防控治理目的，为此，许多互联网内容平台已经开始使用版权过滤技术。短视频传播周期短、渠道多、速度快，侵权视频一旦上线短时间内就能获得极高点击率，在网络“避风港”规则下，平台删除侵权视频的速度远跟不上传播的速度，剧集热播期一过，损失便再也难以挽回，这也是短视频平台版权治理的困境。为了建立体系化的平台版权事前事中事后治理机制，早至2007年，Youtube网站就开始使用内容身份系统，通过建立正版数据库，扫描上传视频，并辅之以人工审核来进行版权内容过滤。目前，腾讯的“视频基因比对技术”也投入使用，其将腾讯视频网站内版权视频作为基因母库，通过提取视频中的关键帧和MD5值，形成独特的视频身份文件，通过智能化的图像对比和精确算法来确定相似度、判断是否侵权。其甚至还创立了“安全云侵权网站屏蔽技术”，以技术手段屏蔽提供侵权内容的特定网址，阻却网络yoghurt获取盗版内容的渠道，用以打击发布、传播盗版视频的小网站。

另外，版权过滤机制相较于“通知-删除”规则，具有效率优势[4]，并且其合理分配了短视频平台版权侵权的防范成本。一方面，规模较大的网站通常面临海量的网络用户侵权行为，人工处理侵权内容的低效率不能适应短视频快速传播、快速维权的需求。一些短视频平台往往一次性接收到数百条侵权投诉通知，通知被及时接收、处理是理想情况，然而还有大量侵权通知信息定位不明、证据存疑，导致平台判断处理困难。而短视频偏偏又传播速度快、极具时间敏感性，2018年的暑期热播剧《延禧攻略》，在爱奇艺播放期间遭“今日头条”App以短视频形式盗播，“通知”发出之时盗播平台播放量已超过80万次[5]，类似的新闻、体育赛事、热映电影等作品，经历漫长的人工通知、审核流程之后，损失已经无可挽回，“通知”意义也荡然无存。另一方面，在“通知-删除”规则下，著作权人承担着海量维权的负担。短视频平台的发展、自媒体的发达使得网络环境下普通公众具有强大的传播能力，录屏、直播、饭制剧等多种短视频形式层出不穷，侵权风险随之扩大。但因为法律并未附加短视频平台的实质审查义务，权利人需要自行进行全网监测，发现甄别侵权内容并发送侵权通知，实时跟进短视频平台的处理进度。在此情况下，面对具有强大技术实力与数量众多的短视频平台，权利人无疑处于弱势地位且承担着海量维权的负担。

因此，笔者认为，短视频平台的版权治理是系统性工作，“通知-删除”规则仅仅是解决了短视频平台侵权的事后管控问题，事前与事中的侵权防控治理更为重要，而短视频平台版权过滤机制的建立是解决后两个问题的关键。

二、设定平台版权过滤义务具有制度合理性

如前所述，短视频平台版权治理的关键不在于“通知-删除”规则的执行，而在于平台过滤机制的建立。在网络版权法律体系下，“通知-删除”规则与平台注意义务相互依存、互为补充。目前，我国并未强制要求短视频平台建立版权过滤机制，但为平台设定版权过滤义务并不违背现有版权法律体系的规定，并且，版权过滤义务的设立是对平台注意义务的细化与发展，具有现实意义与制度合理性。

（一）平台注意义务与“通知-删除”互为补充

“通知-删除”规则最早出现在世界知识产权组织1996年通过的《世界知识产权组织版权条约和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》之中，1998年美国制定的《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条予以确认。该规则在美国确认后逐渐被各国接受，“西学东渐”，“通知-删除”的概念也被逐渐移植到我国。“通知-删除”规则先后开始在2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条与《互联网著作权行政保护办法》第12条、2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条中出现。2009年颁布的《侵权责任法》则首次在法律层面将“通知-删除”规则扩张移植到涉网一般民事侵权领域，2012年颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条第2款则明确规定，人民法院不应要求网络平台服务提供者对用户侵权行为进行主动审查。目前，我国已经形成了以《侵权责任法》第36条为基础，《条例》和《规定》为细节补充的“避风港”规则体系。

“通知-删除”规则的天平向网络平台服务提供者倾斜，实践中法院也通常以网络平台服务提供者在收到有效通知后是否采取删除、屏蔽、断开链接来判断其是否应当承担责任。但网络平台服务提供者并不能因此“尚方宝剑”而不承担任何责任，在适用“通知-删除”规则免除侵权责任之时，平台需尽到一定的“注意义务”。例如，《千禧年数字版权法》中将“不知晓侵权行为，也没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况”[6]作为网络平台服务提供者的免责条件之一。再如，《条例》第23条也对网络服务提供商的免责进行了“明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”的但书。网络服务提供商必须对“明知”或“应知”的侵权行为采取必要的措施，对“注意”后仍无法避免侵权才可免于承担责任。

（二）平台注意义务标准衡量应考虑技术水平因素

在司法实践中，“通知-删除”规则更多地体现了程序的客观性，而平台注意义务则稍显主观，其具体实施严重依赖于法官的个案自由裁量，“注意义务”标准也常变常新。“通知-删除”规则在美国形成之初，《千禧年数字版权法》未采用侵权责任法中的“一般理性人”标准，而是明确规定了具体的注意义务：接受通知、合理应对、公布上传者信息、防止重复侵权、容忍版权人采取技术措施等[7]。而后规则中的注意义务保留“明知”情形，压缩“应知”情形，只有当侵权事实显而易见时，法院才能推断提供信息储存的网络服务商应该知道该行为，这就是美国在《千禧年数字版权法》制定后的国会报告中确立的“红旗原则”[8]。中国同样认可该规则，回顾十几年来中国的“通知-删除”规则的实际运用效果，我们会发现，在塑造我国网络版权秩序的进程中，法院与政府不断丰富完善了网络版权侵权责任体系，引入了“红旗原则”。例如，2012年颁布的《规定》第9条就以六项列举、一项兜底的方式列明了网络平台服务提供者“应知”的情形，其考虑了作品的类型、知名度，网络平台服务提供者的信息管理能力，是否采取预防措施，能否便捷接收侵权通知等因素。总结来看，我国相关法律规定中的注意义务不断更新，表述的词汇从“知道”到“明知”、“应知”，甚至列举“应知”情形，司法实践中平台注意义务的标准也因法官的个案自由裁量而不断变动。

在产业实践中，只有为短视频平台设定合理的注意义务，才能平衡好创作激励保护与知识作品传播之间的关系。短视频经常因为数量多、传播快、时长短、内容少而成为被注意义务忽略的“牺牲品”。因此，我们需要准确把握注意义务的影响因子，寻找网络环境下视听作品版权的普适性注意义务。有学者认为知识产权上的注意义务能够被抽象成一个公式：“网络平台服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体。”[9]其中，服务类型按照应尽注意义务的高低分为信息储存空间服务、信息定位服务和基础网络服务，其中与短视频相关的信息存储空间服务对内容具有更强的识别和控制能力，因此负有较高注意义务。行为类型则考察网络平台服务提供者有无直接获得经济利益，是否对储存的信息进行了选择、编辑、修改或推荐。权利客体类型则按照著作权、商标权和专利权分设了不同的注意义务标准。

该公式基本总结出了现有的注意义务构成要素，但是其忽略了一个重要因素——技术发展对注意义务的影响，应明确“网络平台服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体*技术水平”。二十年前的《千禧年数字版权法》正是考虑了在当时的技术条件之下，网络平台服务提供者难以对海量的信息进行审查，才最终制定了“通知-删除”这一免责条款。二十年间互联网飞速发展，网络使得普通用户获得了廉价而强大的传播能力，造成盗版的肆掠；但同时，大数据、区块链、人工智能等新技术的发展，也使得网络平台服务提供者具备了过滤内容的能力。另外，加重平台在内容监管等领域的事前事中义务已经成为大势所趋，行政主管部门甚至要求网络直播平台服务提供者对主播直播内容先审后播，对用户弹幕互动进行实时管理。在此背景下，我们应当将技术水平因素纳入短视频平台注意义务的衡量标准之中，易言之，设定平台版权过滤义务合情合理。

三、建立法律与技术二元版权治理体系的建议

然而，总结既有的短视频侵权案例，我们发现，很多法院在考量平台是否尽到合理注意义务时的衡量标准非常陈旧，仅考虑被侵权作品是否属于热播剧，侵权是否发生在热播期间，上传主体是否为个人，平台投诉通道设置是否便捷等，并未考虑技术水平因素。但是，在爱奇艺《大汉情缘》案中，法院开始谈及版权过滤的问题，其明确指出被告作为专业视频平台，“应具有应知及明知的能力分辨用户上传的电视是否具有合法性，且其仅对涉黄涉暴的内容进行最基本审查，并怠于对著作权及相关权利进行审查，故其对于侵权行为发生有过错。”[10]

从“避风港”到平台治理已经成为行业治理发展趋势，我们应重视平台技术与规则的力量，建立法律与技术二元版权治理体系，在网络版权治理中引入版权过滤机制，同时，应强化平台治理的理念，鼓励短视频平台的平台治理与行业自律。申言之，面对侵权问题不断的短视频，一些短视频平台总会以数量多、内容短、难清除为由逃避“注意义务”。但短视频行业永远需要优质内容来推动发展，技术是中立的，其不会因为视频的长短而出现处理的偏差，如果能够建立全国开放统一的版权备案数据库与版权过滤机制，通过法律法规、行业自律公约的形式予以推广，将会使得短视频侵权问题得到有力规制。

首先，法律需要提高短视频等网络平台服务提供者的注意义务，在当前技术成熟的条件下引入版权过滤机制。欧盟《数字化单一市场版权指令》提案的第13条规定，“网络平台服务商应当采取措施以确保其余权利人订立的许可协议的执行，或者采取措施以防止权利人所指定的作品可在服务提供者提供的服务中被获取，前述措施包括有效的内容识别措施。”[11]建议我国借鉴欧盟版权法改革的有益经验，在《信息网络传播权保护条例》或其他行政法规中规定，“网络服务商应当设立版权过滤机制”，以引导网络服务商与著作权人合作建立合理的版权内容过滤机制与信息同步机制，以人工智能等技术手段主动识别和处理用户的侵权行为。

其次，我们应强化平台版权治理的理念，鼓励短视频等网络平台服务提供者加强平台治理与行业自律。实践中，从“避风港”到平台治理已经成为行业治理发展趋势，网络平台服务提供者在网络交易、网络广告、信息安全、隐私保护等领域发挥了积极作用。短视频版权侵权问题因产业创新而生，是产业与技术发展带来的挑战，也应该用平台治理与行业自律的方式来应对。例如，腾讯企鹅号推出“版权合伙人”计划，主动为创作者提供电子授权-监测-维权等平台服务，在数月内成功下线的侵权链接超过150万条。又如，在2018年12月，腾讯、百度、爱奇艺、搜狐、新浪和快手联合发布《中国网络短视频版权自律公约》，倡导“加强版权管理，采取黑名单管理等有效措施防止用户未经许可违法上传、分享他们作品。”建议我们应鼓励短视频平台加强平台治理，将尊重、保护版权的理念融入到平台的产品与规则中，推广成为行业性自律标准，乃至行业准入标准。

四、结语

二十一年前，《千禧年数字版权法》创制“避风港”规则，试图去协调权利人与网络平台服务提供者之间的利益冲突。一个“大妥协”的达成，降低了信息产业面临的法律不确定性风险，促进了互联网产业的飞速发展。法律曾为产业与技术发展开疆辟土，时过境迁，法律也需要收紧缰绳为版权人提供庇护。为了优质内容能够被多创作、广传播，为了防止劣币驱逐良币，短视频红利期中的侵权问题必须得到规制，网络版权内容过滤技术便是良方。技术的强大让互联网成为了“强者”，其不再需要遮风避雨，而是需要承担更多的注意义务，以帮助法律寻求一个规制与保护的平衡点。

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原文刊发于《出版发行研究》2019年3月刊

参考文献：

[1] 《2018中国网络视听发展研究报告》，http://wemedia.ifeng.com/90418697/wemedia.shtml，最后访问时间2019年1月22日。

[2] 《国家版权局版权管理司负责人就“剑网2018”专项行动答记者问》，http://www.xinhuanet.com/zgjx/2018-07/20/c_137337052.htm，最后访问时间2019年1月23日。

[3] 参见（2017）京0108民初24103号判决书。

[4] 参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第4期。

[5] 《长、短视频平台间的盗播纷争：盗播成本依然很低》，www.com.cn/i/2018-09-11/doc-ihiixzkm7255949.shtml，最后访问时间2018年1月22日。

[6] Digital Millennium Copyright Act of 1998 § 512. (c) (1) (A) (ii).

[7] Digital Millennium Copyright Act of 1998 § 512.

[8] 林承铎、安妮塔：《数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用》，《电子知识产权》2016年第7期。

[9] 司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。

[10] 田小军：《短视频火了，版权问题来了》，《中国新闻出版广电报》2018年11月29日。

[11] 田小军：《欧盟版权法数字化改革带来哪些启示》，《中国新闻出版广电报》2018年7月26日。