作者 | 田小军 腾讯研究院版权研究中心秘书长、高级研究员
近些年，有关云服务、小程序等新型网络服务提供者侵权责任的争论引发各界热议，北京知识产权法院在阿里云案二审中撤销了一审判决，明确认定“通知删除”规则不适用于云服务等新型网络服务提供者，此前，杭州互联网法院在微信小程序一审中亦同此见。两案在国内首次系统澄清了网络版权“通知删除”规则的适用范围争议，并直面《信息网络传播权》与《侵权责任法》的规制协调问题，明确提出了“转通知”可以单独成为“独立必要措施”的判断，以及“比例原则”在网络版权侵权中的适用逻辑，殊为难得且值得分析探讨。
一、“通知删除”规则并非对所有网络服务提供者一体适用
言及网络版权“通知删除”规则，美国《数字千禧年版权法案》不可回避，此规则创设初衷在于避免“单纯的技术服务平台提供者因其平台用户侵权而陷入累诉沼泽”。其一，平台提供者在尽到合理注意义务的前提下，仅需根据用户有效的侵权通知定点清除侵权内容即可免责。其二，“通知删除”义务仅限于内容存储与搜索链接服务提供者，暂时传输与系统缓存服务提供者不受其约束。因此，当一项网络服务既非信息存储服务，又非搜索链接服务，且其更类似于纯数据传输管道性质的服务时，我们不应苛责其对用户的特定侵权行为承担法律责任，亦无需承担“通知删除”义务。在现实中，权利人也极少要求中国电信等网络运营商在其无过错的情况下，对某视频网站的侵权内容进行定点删除，一则于法无据，二则因特定内容存储在网站自有服务器而事实不能。
与美国类似，我国《信息网络传播权保护条例》明确规定了四类网络服务提供者，包括信息存储空间服务，搜索、链接服务，自动接入、自动传输服务，自动缓存服务。因云服务与小程序属于新型网络服务，其类型明确就非常依赖于相关法院的一致认可，“云服务与小程序”不属于信息存储空间或者搜索链接服务。则在此定论下，“云服务与小程序”的平台服务提供者当然不需就其接入服务商户的特定侵权行为承担“通知删除”义务。
二、“网络服务提供者”类型尚待分层规定以匹配相应责任
在阿里云二审中，北京知识产权法院指出，云服务器租赁服务不属于条例规定的具体网络技术服务类型，因此，其法律责任承担与否的问题可以寻求在《侵权责任法》体系下解决。而对于《侵权责任法》规定的“网络服务提供者”的范围，学者们有不同意见，天津大学杨立新教授曾专门指出《侵权责任法》“专门针对网络媒介平台”，中南财经政法大学吴汉东、中国人民大学张新宝等教授即极力主张此“网络服务提供者”应不包括“自动接入、传输、缓存”类网络服务提供者。如果《侵权责任法》不能规制更广泛的网络信息服务提供者，则无疑其专设的“网络平台责任”条款将被空置。实际上，此争议本质是条例与《侵权责任法》的规制协调问题，其固然存在，但并非无法消弭。
在我国《侵权责任法》设立“网络平台责任”专条之初，为了在网络侵权领域引入“避风港”，简单地将仅适用于特定网络服务的“通知删除”规则延伸至广义的“网络服务提供者”，并辅之以开放性“必要措施”的规定。但请注意，网络服务提供者类型与侵权形态多样，其对于侵权行为的原因力与控制力大小并不一致。如全国人大法工委民法室曾在《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中明确，“对于接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。”因此，为防止自动接入、传输与缓存类的服务提供者不可承受其重，或者信息存储、搜索链接类的服务提供者“逃离”，我们有必要对“网络服务提供者”进行分层规定，区分不同服务类型，进而对其匹配以科学合理的法律责任。
三、“必要措施”之开放性规定与新型服务提供者需求
我们认为，云服务、小程序更加类似于中国电信等自动接入、传输、缓存服务提供者，于法于理其均无法承担“通知删除”之义务。此前的相关法院判决亦同此见，如“微信技术上无法删除开发者服务器中的内容”“云服务商无法对所出租的云服务器中运行的程序和存储的内容进行直接控制”，要求其履行“通知-删除”义务，则只能采取“下架小程序”“关停服务器”或者“强行删除服务器”等行为。实际上，因“微小”侵权行为而直接对商户的服务进行下架、关停或者整体删除处理，显然也有违网络避风港初衷且与“侵权比例原则”不符。
然则，网络非法外之地，云服务、小程序等平台服务提供者并非可以超然于法律之外，过错原则是其承担责任的制度基石，其是否应对平台商户侵权扩大之损失承担责任，在于其是否在接收权利人有效通知后采取了合理的“必要措施”。对于“必要措施”的理解，最高人民法院知识产权审判庭宋晓明庭长曾在2016年明确，《侵权责任法》对“必要措施采取了开放性规定，这类措施应当不限于删除、屏蔽或者断开链接，也包括将权利人的投诉材料转达被投诉的网络商户，并根据网络商户的反应采取进一步的必要措施”。北京知识产权法院则在阿里云案二审判决中进一步指出，“‘转通知’本身具有了成为独立必要措施的价值，体现了网络服务提供者‘警示’侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为‘必要措施’从而使得网络服务提供者达到免责条件。”
但我们注意到，《电子商务法》要求采取“必要措施”并“转通知”，我们暂且不讨论其适用于电子商务领域是否具有合理性，但如将其扩展至更为广泛的网络侵权领域则值得商榷。其一，民法侵权编规定的“网络服务提供者”范围远大于电商法规制的电子商务平台，如云与小程序平台服务提供者即不能作为类似“京东”“天猫”一样的电子商务平台。其二，于电子商务平台适用的“通知-删除”规则，并不能适用于所有网络服务提供者，如针对云与小程序服务，“转通知”具有成为独立必要措施的价值。在此背景下，如将《电子商务法》的规定机械移植至更为广泛的网络侵权领域，势必造成新型网络服务提供者无可免责，无所适从。
因此，在新型服务不断出现的情况下，我们应保持《侵权责任法》的活力与适应性，有必要扩展“必要措施”的范围，特别应针对新型网络服务提供者设置更为科学匹配的“必要措施”，讨论“转通知”“提供真实明确的侵权人联系方式”等是否可以成为“独立必要措施”，并以此否认“新型网络服务提供者过错”。
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本文刊发于7月18日《中国新闻出版广电报》“版权周刊”第五版
[1] 参见杭州互联网法院民事判决书（2018）浙0192民初7184号；北京市石景山人民法院民事判决书（2015）石民（知）初字第8279号；北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终字1194号。
[2] DMCA第512条（a）（b）（c）（d）项。
[3]杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，载《现代法学》2017年第1期。
[4] 吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，39-47。
[5] 张新宝教授指出《侵权责任法》第三十六条的网络服务提供者应当进行限缩性解释，其主要指网络内容提供者，而不应当包括单纯提供技术服务的网络联线服务商。参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：<侵权责任法>第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010第4期，17-25。
[6] 宋晓明庭长在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的总结讲话，2016年7月8日。
