腾讯“互联网+”系列报告之:政策法律篇
第31期  作者: 浏览次数:13935次
  引言
  2015年3月5日,李克强总理在提请十二届全国人大三次会议审议的政府工作报告上,首提“互联网+”行动计划。3月25日,李克强总理主持召开国务院常务会议,强调要顺应“互联网+”的发展趋势,以信息化与工业化深度融合为主线,重点发展新一代信息技术等10大领域。
  “互联网+”,和很多新概念初期一样,目前仍呈现一种开放性和发展性,各行各业正在用实践为其注入新的内涵,进行更深层次的诠释,但总体来看,是指互联网与传统行业融合创新,创造更多新兴产业和新兴业态,推动经济社会各领域的繁荣发展。
  无论具体内涵和外延如何,“互联网+”概念在国家层面的正式提出,意味着政府与业界形成了一种共识,即互联网的基础性作用、先导性作用以及战略性地位日益提升,其与传统行业的融合创新,将形成新的经济增长点,成为新常态下推动经济转型升级,提升社会管理水平,增进人民福祉的战略重点,开启了互联网服务经济、民生发展的新篇章。
  法律政策环境是产业健康有序发展的保障。互联网行业里长期实践证明行之有效的一些商业模式、经营理念、运行方式、产品技术以及创新精神等,形成了所谓的“互联网基因”。“互联网+”,很大程度上,就是将这种基因注入传统行业,进行基因层面和生态层面的提升改造,产生大量全新的“商业物种”,以及新的商业生态和利益格局,并焕发出强劲生机,也带来前所未有的大变局,对现有的制度体系带来冲击。如何完善相关法律政策,落实“互联网+”行动计划,是本篇所讨论的问题。
  一、“互联网+”需要“包容性治理”的理念
  党的十八届四中全会《决定》提出,要坚持系统治理、综合治理、源头治理,提高社会治理法治化水平,支持各类社会主体自我约束、自我管理,发挥行业规章等社会规范在社会治理中的积极作用。这种“包容性治理”的理念,对于因应“互联网+”带来的新局面非常必要。
  长期以来,我国一直强调“互联网监管”的理念与思路。互联网监管强调的更多的是政府单方面的管理。我国目前互联网行业监管体系沿用了传统行业监管体系,主要强调市场准入监管,以准入为抓手,通过牌照等方式管理。“互联网+”时代的到来,新业态不断出现,并呈现出平台化、融合化、自媒体化等特征,既难以预见和穷举,也难以清晰界定和分类。各级行业主管部门对互联网监管边界、监管目标和监管定位的认识存在诸多困惑与分歧。互联网业务多重属性日益突出,“齐抓共管”中部门间职责交叉大量存在,监管越位、缺位与错位问题不断。与此同时,由于“互联网+”进入传统行业后对传统行业和既得利益造成冲击,并与维护现状的法律制度发生冲突,使得“互联网+”面临体制、机制和法律制度的困境。
  面对互联网管理新局面,迫切需要转变思路与理念。国际上“互联网治理”概念提出已久。2006年11月,联合国根据2005年11月在突尼斯举行的信息社会世界峰会的决定而设立国际互联网治理论坛(IGF)。互联网+时代,我国需要实现由“监管”到“治理”思路的转变,并倡导“包容性治理”。具体而言:
  首先是差异化监管。在监管过程中,坚持具体问题具体分析,根据被监管对象本身的特点,尤其是面对新生“商业物种”的商业模式、经营方式等与传统不同,不能削足适履,强迫新事物符合旧的监管框架,而应在监管中鼓励创新,宽容试错。
  其次是适度监管。凡事过犹不及,监管过度可能扼杀产业的创新动力,监管不足则可能导致市场秩序的紊乱,甚至危及产业的发展。由于“互联网+”进入传统行业后对落后生产力和既得利益造成冲击,并与维护现状的法律制度发生冲突,使得“互联网+”面临体制、机制和法律制度的困境。若以工业时代的法律政策为准绳,今天很多没有实质危害性的创新事物,都难免带有灰色甚至“形式违法”的特征,此时在这种“二律背反”的困境下,适度监管就成为“互联网+”治理的理性选择。
  再次是柔性监管。近年来,寻求更多协商、运用更少强制、实现更高自由的观念,日益深入人心,很多国家都在考虑如何运用诱导的方式,促使监管对象能够自发地在竞争发展中注意风险的预防和化解,这促使了柔性监管手段的兴起和运用,使政府不但是执法者,而更像一个教练。
  第四是内生性治理。与一味强调政府监管相比,“互联网+”更需要强调市场的力量,通过市场的充分竞争和鼓励更好的商业模式,实现监管的目的。比如,出租车行业长期以来管制的主要目的是保障服务质量和顾客权益,而打车软件的出现,提供了更优质、更廉价的管制解决方案。现在,无论是出租车还是专车,司机的联系方式、家庭背景等资料都被互联网详细备案,服务评价更为简单,投诉更有威慑力,司机改善服务的意愿更强,相比之下,延续至今百年的行业准入、专营制度显得笨重低效。内生性治理,就是在政策制定中主动发现、充分运用这种内生动力,实现治理的目标。
  第五是多元合作治理。多元合作,强调治理不仅要包括政府管理,也更多包括行业自律、企业自治、消费者意识提高等等诸多因素。当然,企业的参与不在于承担政府职能进行相应管理,而在于发挥市场竞争的力量,不断提高产品和服务质量,加强自治、自律和自觉。
  二、“互联网+” 需要积极落实配套政策
  平台管理方面,建立科学合理的平台责任制度
  近年来我国互联网立法实践中,很多草案将原本由公权力机关享有的对违法行为进行认定、处理的职权,规定为互联网平台企业承担的义务(第三方义务)。比如,《广告法》修订、《食品安全法》、《互联网食品药品经营监督管理办法》等法律法规的草案中,要求企业就其平台内的“违法行为”承担“发现-制止”的义务,否则需承担相应的行政处罚。
  这种不合理的平台责任制度,固然可以降低监管成本和舆论风险,但会带来一系列负面后果。原因很简单,首先,行为是否“违法”,只能由执法机关、司法机关依法认定,企业不具备法定资格。其次,企业对他人采取“制止”行为,其后果很多时候与行政处罚大致相当,但是没有相应的程序和救济来保障用户的权益,即便可以通过民事诉讼主张权利,但是民事证据规则、证明责任等和行政诉讼中对相对人的保护也有很大差距。第三,违法行为认定标准复杂,平台缺乏专业人员、专业知识及技术手段,难以实现对于违法行为的有效认定,立法目的难免落空。按照该制度设计,监管机关可以通过互联网信息服务提供者这样一个“抓手”,替代承担执法成本、法律风险和舆论风险,但必然对我国互联网产业的创新和发展产生负面影响,尤其对于刚创业起步的中小型平台企业冲击将更加明显。
  第三方平台义务问题是当前各国互联网发展中普遍面临的问题,目前美欧日韩等国相关立法均未要求其承担极为严格的责任,仅要求其履行合理注意义务,即根据过错承担相应责任,而非赋予其直接监管的义务。
  李克强总理在政府工作报告中指出,“推进社会治理创新。注重运用法治方式,实行多元主体共同治理”。在互联网领域,也要努力形成政府、互联网信息服务提供者、用户、行业自律组织共同发挥作用的规则体系。“以网管网”,不是将管理责任由政府统管一切都推到互联网企业一方,由一个极端走向另一个极端,而是应当强调,1、善于利用互联网最新技术治网,搭建智能化监控系统,减少人力成本;2、善于利用社会化网络治网,引入多元合作的互联网治理新模式,开放参与渠道,共同发挥网民、互联网企业、行业自律组织以及政府的优势力量;3、提倡互联网思维治网,政府部门转变单向行政管理思路。
  事实上,只要在一个科学合理的制度设计下,企业可以辅助政府做很多治理工作。比如,可以规定平台企业对涉嫌违法行为有发现、及时举报义务,对经有权部门依法认定的违法行为进行配合处理、证据保全等义务。此外,还可以建立“负面清单+黑名单”制度,由有权部门进一步明确细化违法行为和违法标准,形成负面清单,互联网信息服务提供商对照执行;对经有权部门确认违法的删除指令拒不执行,不遵守法律、法规要求的,互联网信息服务提供商要主动纳入黑名单,严格管理。此外,还可通过利用互联网最新技术搭建智能化监控平台,等等。
  总之,应在立法层面建立科学合理、与产业发展相适应的平台责任制度,综合发挥网民、互联网企业、行业自律组织以及政府作用,多方参与,多管齐下,共同推进“互联网+”的发展。
  网络安全方面,加强网络安全立法
  党的十八大报告中指出,“海洋、太空、网络空间安全,是关系到国家利益的三个重要方面”。党的十八届四中全会《决定》也提出要加强网络安全方面立法。
  国际层面,从2003年开始,美国相继发布其《网络空间国家战略》(2003)、《网络空间可信身份标识战略》(2011.4)及《网络空间国际战略》(2011.5)。从欧盟来看,2005年,德国通过了其《信息基础设施保护国家计划》。2006年,瑞典制定了《改善瑞典网络安全战略》。2007年,爱沙尼亚在受到严重网络攻击后,于2008年发布了欧盟第一个广泛的国家层面的网络安全战略。目前欧盟已有10个成员国发布了国家网络安全战略。一些成员国正在制定其网络安全战略,部分即将发布。此外,部分成员国有非官方或非正式的网络安全战略。2013年2月,欧盟委员会发布了其第一个欧盟范围的《网络安全战略—一个开放、可信、安全的网络空间》。此外,韩国、日本等国也纷纷发布其网络安全战略,阐述其网络空间的相关立场、主张及措施等。
  我国目前尚缺乏网络安全的顶层设计,尚未发布《网络安全战略》。网络安全是“互联网+”时代根本保障,我国也应尽快出《网络安全战略》,加强网络安全顶层设计,完善网络安全相关立法,将网络安全问题法治化。同时,网络安全问题立法也应综合平衡各种需求和价值,遵循“比例原则”,避免安全问题泛化。
  个人信息保护方面,建立科学合理的个人信息保护制度
  大数据时代,个人信息保护立法成为全球热点。自20世纪70年代以来, 针对信息通信技术飞速发展带来的个人信息泄露和滥用问题,西方发达国家开始了个人信息保护的立法实践。在“国家主导,统一立法”的欧盟模式和“倡导自律,分散立法”的美国模式的影响及推动下,目前全球约五十多个国家和地区制定了个人信息保护法。我国目前没有制定关于保护个人信息的专门立法,散见于法律、法规、规章中,缺乏体系。此外,我国对网络环境下个人信息保护相关的立法主要针对网络信息安全制定,其出发点在于网络安全。
  为了更好地保护个人信息、发挥大数据在“互联网+”行动计划中的作用,我国也应在立法中建立与我国互联网产业发展相适应的个人信息保护制度,明确个人信息的监管机构与职责,明确个人信息处理者的权利与义务,建立与产业发展相适应的个人信息保护制度,为大数据合理运用数据划清边界。此外,还应该切实提高个人信息保护的观念和意识,加强行业自律,推行行业个人信息保护宣言、建议、指南等。
  信息资源共享方面,出台公共数据开放政策
  大数据正成为继互联网、云计算、移动互联网和物联网之后引起广泛关注的新概念,将像能源、材料一样,成为战略性资源。2013年5月9日,奥巴马正式签署并发布行政命令《政府信息公开和机器可读行政命令》(下称“行政命令”),为进一步推动公众创新活动、企业经济发展以及促进政府透明化和工作效率,政府将推动数据开放。作为政府数据开放工作的一部分,联邦管理预算局以及科技政策局同时联合发布了《数据开放政策》。2011年12月12日,作为欧盟2020数字议程的一项行动目标,欧委会通过了《公共数据数字公开化》决议。
  纵观全球范围内的数据开放政策,虽然历史不长,但发展十分迅猛,并且体现了以下几大特点:一,政府主动承诺,以政策和立法推动逐步开放数据;二,建立统一的政府开放数据门户网站,集中提供可直接利用的数据是通行做法;三,数据开放紧密围绕公共服务需求,民生类数据优先程度高。
  我国至今还未推出相应的开放数据政策,而与开放数据相关联的数据所有权界定、授权、个人隐私保护等议题也都尚在讨论中。2015年两会期间,李克强总理明确表态,政府应该尽量公开非涉密的数据,以便利用这些数据更好的服务社会,也为政府决策和监管服务。这是中国政府首次正式公开表态支持数据开放。此前中国各级政府一些部门已在数据开放上有所尝试,但整体规则目前尚未明朗,如何界定数据的公共信息属性,是否构建统一的数据开放平台,以及数据开放过程中的透明化与公私合作关系,都是有待探讨的问题。
  可以预见,“互联网+”时代,大数据应用将给中国经济发展带来新的机遇,深刻影响零售、金融、教育、医疗、能源等传统行业。“互联网+”时代我国信息化法制建设中,应仅仅抓住该历史机遇,制定政府数据开放相关立法及政策,促进公私合作,促进大数据技术应用,保障大数据产业发展及我国信息化建设。
  三、“互联网+”需要政策鼓励公共部门率先垂范,推动应用创新,深挖服务潜力
  如果我们把公共管理、公共服务也看作传统行业之一,那么它们本身也必然面临一个自身的“互联网+”的问题。
  十八届四中全会报告中指出,“加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设”,2015年《政府工作报告》指出,“实现治理现代化,全面实行政务公开,推广电子政务和网上办事”,明确“提供基本公共服务尽可能采用购买服务方式,第三方可提供的事务性管理服务交给市场或社会去办”。“互联网+”,不仅是加快经济社会发展的新动力,持续推进民生改善的新途径,也是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。
  “互联网+政务”,可以助力提升国家治理能力。针对目前电子政务普遍面临信息孤岛、管理本位、应急响应不到位、利用率低等问题,可以移动互联网为平台,积极运用云计算、大数据等互联网技术,深挖公共服务的创新潜力,在交通管理、在线审批、政务发布、舆情管理、内部办公、应急预警、污染举报等各类应用场景中为政府提供更加现代化、更加科学的政务管理手段,助力建设开放、透明、服务型政府,实现政府治理能力现代化。
  “互联网+民生服务”,可以助力实现智慧民生、信息惠民。以营造普惠化的智慧生活为目标,大力提升移动互联网在市民出行、看病就医、公共缴费、社保、旅游等民生领域广泛的普及应用,整合优化公共资源配置,增加公共服务供给,提升社会的整体效率和水平。
  除了工具层面、器物层面的“互联网+”,公共部门不妨借鉴已根植于互联网企业灵魂中的“用户思维”,注重提供公共管理和服务的“用户体验”,据此设计、提供公共管理和服务,并“快速迭代”,持续优化,以创新、合作、用户至上的“企业家精神”(Entrepreneurship),赢得群众口碑。
  因此,从政策层面,需要政策鼓励公共部门率先垂范,推动应用创新,深挖服务潜力。
  四、“互联网+”需要积极发挥民间智库作用
  2015年1月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于加强中国特色新型智库建设的意见》,提出中国特色新型智库是党和政府科学民主依法决策的重要支撑,是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,是国家软实力的重要组成部分,要重点建设一批具有较大影响力和国际知名度的高端智库,建设高水平科技创新智库和企业智库,充分智库咨政建言、理论创新、舆论引导、社会服务、公共外交等重要功能。2015年《政府工作报告》也提出要“积极推进决策科学化民主化,重视发挥智库作用。”

  “互联网+”正在急剧改变甚至颠覆我们的生产生活方式,相关商业活动越来越活跃,市场变化越来越快,所涉利益群体也越来越复杂多样,利益诉求和表达方式也越来越多元,公共政策的专业性越来越强。当前对于“互联网+”的概念、内涵、意义等各方面认识并不统一,需要多方面讨论论证。长期以来我国主要是政府智库支撑此类重大决策,有其局限性。民间智库,尤其是我国近年来互联网企业创办的民间智库与互联网行业实践紧密结合,有大量研究成果。其与官方智库相比有以下优势:首先,与行业实践紧密结合。互联网企业智库诞生于互联网企业,根植于互联网行业,与行业实践紧密结合,能得到第一手鲜活的实践案例及经验。此类实践经验及案例是宝贵的研究资源,也是重要的决策参考。其次,互联网企业智库体制机制较为灵活。我国互联网企业智库成立时间不长,相比政府智库,体制机制较为灵活,没有太多历史包袱,在“互联网+”时代,更容易捕捉瞬息万变的行业变化,迅速做出反应。再次,互联网企业智库在近年内也迅速完成了人才储备及专业训练,具备了建言献策的专业能力。因此,“互联网+”时代应积极发挥此类民间智库的作用,在决策过程中充分吸收此类智库的研究成果,做到科学决策,民主决策

   研究团队:

      司   晓   腾讯研究院 秘书长

      赵   治   腾讯研究院 法规研究总监

      蔡雄山   腾讯研究院 高级研究员

      杨   乐   腾讯研究院 高级研究员

      彭宏洁   腾讯研究院 研究员

      廖怀学   腾讯研究院 助理研究员


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