10月12日，“第五届中国法学博士后论坛——依法治国与推进国家治理现代化”在北京举行。此次论坛由中国社会科学院、全国博士后管委会、中国博士后科学基金会主办，中国社会科学院博士后管委会、中国社会科学院法学研究所、最高人民法院中国应用法研究所承办，腾讯公司博士后管理工作办公室协办。
     互联网分论坛“互联网法律问题研究”设“大数据时代个人信息、信息安全与国家战略”与“移动互联网知识产权保护与竞争秩序的建构”两个议题。有来自工信部、商务部、证监会、银监会等机关单位的官员和各级法院的法官，各知名高校、研究机构的专家与学生，各大互联网公司的法律顾问，以及多家媒体记者100余人一同畅谈法治中国的互联网发展之道。

移动互联时代转载摘编法定许可制度的困境和出路

丛立先   北京外国语大学法学院教授

网络转载作品的著作权争议，基本伴随了互联网产业化的整个进程。本来，该争议曾在一番博弈之后大有偃旗息鼓的态势，但随着微信公众号等众媒体为代表的移动互联时代兴起及其作品的广泛传播而再次进入了人们的视线。时至今日，微信公众号已经成为移动互联网这种网络业态的重要一部分，公众号传播作品已经成为一种见惯不怪的社会现象。公众号上传播的作品，大体可以分成两类，一类是原创作品，一类是转载作品。原创作品通常由公众号自行创作或组织创作，其著作权问题通常较为清白明晰。转载作品通常来自其他媒介，其著作权问题则相对复杂，一定程度上是一个比较繁乱的问题。

一、移动互联时代的转载摘编及其法定许可制度

最近，有关公众号转载作品，有两则新闻值得关注：一是广东中山法院判决了某科技公司微信公众号的擅自转载作品行为构成了著作权侵权责任，二是国内某周刊官方微信账号负责人公开表示将为转载付费，迎来业界一片赞赏。实际上，按照我国著作权法的现有规定，如果网络媒体（包括微信公众号在内）未经许可转载了其他媒介（包括传统媒体和各种新媒体）的版权作品，就要承担著作权侵权责任。虽然我国著作权法规定了报刊间转载摘编的法定许可制度，即作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。但是，这种转载摘编法定许可制度并不适用于网络媒体。也就是说，微信公众号等一众网络媒体还必须按照“授权—付费”模式转载作品，否则就要承担侵权责任。当然，这里所说的微信公众号未经许可转载作品需要承担著作权侵权责任，这种侵权责任的承担一般是由公众号的使用者或经营者（内容发布者）来承担，腾讯公司作为微信平台提供者，是技术服务性质的网络平台提供方，一般情况下不需要承担内容传播方面的著作权侵权责任。

二、转载摘编法定许可制度的博弈

应该说，最高人民法院的上述司法解释的内容还是引起了广泛争议，其争议核心显然就在于传统报刊媒体间的转载摘编法定许可的“特权”是否应该同样给予网络媒体。经过立法机构和司法机构的协调，最高人民法院于2006年颁布了《关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》，新司法解释删去了原司法解释的第三条，也就是说，历经一部司法解释的三个版本之后，最高人民法院最终回到了“原点”——网络媒体并不适用著作权法所设定的转载摘编法定许可制度。2012年，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步规定，上述司法解释（法释〔2006〕11号）在新规定施行后即行废止，并且，新规定明确了“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”

三、转载摘编法定许可制度的困境

目前的著作权法（修订草案送审稿）第四十八条仍然维持了原来著作权法的旧有规定，但在著作权法修改的研讨会议上，学术界已经指出了目前这种制度设计可能带来的问题，我国著作权行政管理机构和著作权立法部门也已经有所关注。总结起来，转载摘编法定许可制度在移动互联时代为代表的网络环境下可能遭遇的困境主要表现在以下几个方面：

首先，导致媒体间竞争的不公平。将转载摘编法定许可制度仅仅适用于传统报刊之间，已大大脱离实际需要，必然造成媒体间竞争混乱，也彰显了不公平，违反了市场经济的基本原则。

其次，影响媒体的传播效率。要求网络媒体点对点地逐一取得授权，既不可行也不可能，大大违背了互联网时代媒体传播规律，也必然大大降低了互联网时代的媒体传播效率。

第三，造成普遍性违法。其实，这种“普遍性违法”违反的是不合时宜的法，一定程度上可以称之为法理学上所讲的“恶法”。违反“恶法”并非不正义！这个时候是不是更应该检讨一下制度的科学性并作出适时的调整更合适呢？

四、转载摘编法定许可制度的出路

可以说，转载摘编法定许可制度，关乎互联网产业的兴衰。与其让一众网络媒体逍遥法外胆战心惊地享受“违法红利”，莫不如因势利导将其纳入法治轨道，借著作权法第三次修订的历史契机，将中国特色的报刊间转载摘编法定许可制度进一步发扬光大，将报刊等传统媒体间的法定许可制度扩展到网络新媒体，建立符合报刊与网络间的复合法定许可制度。这样，网络媒体可以名正言顺地转载作品，同时也能实实在在地履行应有的法定义务，保障著作权人的署名权和获酬权等基本权利得以有效实现。

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